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【题目】非法吸收公众存款罪的问题探析
【引言 第一章】非法吸收公众存款罪的犯罪构成分析
【第二章】非法吸收公众存款罪与其他相关犯罪
【第三章】非法吸收公众存款罪与民间集资
【第四章】非法吸收公众存款罪与资金信托
【第五章】非法吸收公众存款罪的立法分析
【结论/参考文献】非法吸收公众存款罪的优化研究结论与参考文献
第四章 非法吸收公众存款罪与资金信托
信托作为与银行、证券、保险并列的现代金融业务，其最早起源于 13 世纪英国的尤斯（USE）制。19 世纪末以来，信托机构作为一种专业化的金融组织在美国迅速发展起来并取得巨大成功，日本于 20 世纪初引入信托制度后积极创新，其信托法律制度也日益成熟。我国的信托制度最早诞生于 20 世纪初，但由于历史原因，我国信托业并没有取得显着成就。1979 年 10 月 4 日，中国国际信托投资公司宣告成立，作为我国改革开放后的一家信托公司，中信的建立标志着信托业在中国的重新崛起。此后，为了筹集发展资金，中央和地方政府积极成立各种形式的信托投资公司。从 1949 年至今，中国信托业历经多次行业整顿，信托投资公司一度被认为是金融违法犯罪的危险分子，其中最为引人瞩目的莫过于2005 年以来金新、伊斯兰和庆泰等多家信托投资公司及其相关负责人相继因非法吸收公众存款而受到刑法的严厉制裁。一时之间，信托业人人自危，信托从业者这不禁困惑合法的信托业务（尤其是资金信托业务）与非法吸收公众存款罪之间的界限到底在哪。
一、资金信托概述
信托是一种特殊的财产转移和管理制度，它一般通过基本的三方法律关系即委托人、受托人和收益人之间的法律关系实现其安全、高效转移和管理财产的目的。我国《信托法》中的信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
一般来说，根据受托人从事的信托业务是否为商业行为，信托可以分为民事信托和商事信托。民事信托，又称为非营业信托，是指受托人不以营业为目的而承办的信托。商事信托，又称为营业信托，是指以从事商业行为为目的而承办的信托，其目的就是通过经营信托业务，以获得盈利。②根据我国《信托公司管理办法》的规定，信托公司③可以经营资金信托、动产信托、不动产信托、有价证券信托等信托业务。
其中资金信托（仅指营业信托中的资金信托业务，不包括民事资金信托）是以金钱或者货币资金为初始信托财产，以资金增值为信托目的的信托业务，①它是我国信托公司最具有重要意义的信托业务。在实践中，资金信托产品繁多，根据委托人的数量，资金信托可以分为单一资金信托和集合资金信托。单一资金信托业务是指信托公司接受单个委托人的资金信托，依据委托人确定的管理方式（指定用途），或由信托公司代为确定的管理方式（非指定用途），单独管理和运用货币资金的信托业务。而集合资金信托是信托公司依据委托人的意愿，将两个以上（含两个）委托交付的资金集中管理、运用和处分的资金信托业务。
二、信托存款业务与非法吸收公众存款罪
信托存款是指信托机构在特定的资金来源范围内所吸收或办理的存款，它是个人、法人或团体交存于信托机构并委托其管理运用的资金。信托存款与一般银行存款相比，具有存期较长、数额较大、利率较高、用途有一定限制、不能随意提取本金等特点。
自 1979 年我国创建中国信托投资公司公司以来，为了突破当时计划经济体制下僵化的银行体系，为企业的融资提供新的渠道，我国信托业务实际上采取了混业经营的模式，信托公司不仅可以从事信托业务，也可经营银行、证券业务。
“中信一经推出，全国上下纷纷效仿，信托存款成为中央政府部门、地方政府解决内部融资问题的重要工具。从第一家信托诞生到 1998 年第五次信托行业整顿这一阶段，信托”受人之托、代人理财“的职能被严重扭曲，信托主要经营存、贷款业务，信托成为变相的银行。”③1993 年以来，我国国务院和有关立法确定实施“对保险业、证券业、信托业和银行业实行分业经营”的金融调控方针。我国于 1995 年通过《商业银行法》第七十九条规定，“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行的业务”;该法第四十七条规定，“商业银行不得违反规定提高或降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”.与此规定相协调，同年 6 月 30 日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》，其中第七条明文将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为纳入了刑事制裁范围。1997 年刑法修改时，沿用了该罪名。④2002 年的《信托投资公司管理办法》第 20 条和 2007 年的《信托公司管理办法》第 16 条规定的信托（投资）公司经营业务范围也明确将信托存款排除于外。
据此，我们可以得知，信托存款业务是我国改革开放初期金融体制混乱的产物，根据刑法从旧兼从轻的原则，在 1995 年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》颁布之前，信托公司从事信托存款业务不应认定非法吸收公众存款的行为。
而在我国确立金融分业经营及我们刑法明确规定非法吸收公众存款罪后，信托投资若继续经营吸收存款的业务，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，则无疑属于非法吸收公众存款的犯罪行为。
三、集合资金信托投资人限制与非法吸收公众存款中的“公众”
正如本文第一章所述，在理论界一般将非法吸收公众存款解释为吸收不特定单位或个人的存款。但实践中，如何界定“不特定”却是一大疑难问题，具体就集合资金信托来说，如果信托公司针对合格投资者（以资金信托计划之名）实施吸收存款的行为，合格投资者是否符合非法吸收公众存款罪中“不特定”的条件。
在 2007 年 3 月银监会颁布《信托公司集合资金信托计划管理办法》之前，根据《资金信托计划管理暂行办法》的规定，信托公司的集合资金信托计划针对的投资人是与信托公司签订合同并且投资金额不少于 5 万元的自然人和法人，同时一个信托计划项下所签订的合同份数不能超过 200 份。2007 年 3 月银监会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》确立了“合格投资者”制度，要求信托公司设立的信托计划中的委托人必须为合格投资者。依据上述管理办法，所谓的合格的投资者是指“能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人，其必须符合下列条件之一：第一，投资一个信托计划的最低金额不少于 100 万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；第二，个人或家庭金融资产总计在其认购时超过 100 万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；第三，个人收入在最近 3 年内每年收入超过 20 万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近 3 年内每年收入超过 30 万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。同时，该办法还规定，参与信托计划的委托为唯一受益人，并且单个信托计划的自然人人数不得超过 50 人，但单笔委托金额在 300 万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制”.
笔者认为，非法吸收公众存款罪中的“不特定”,不仅指存款人的不特定性，也包括数量上多数性。尽管《信托公司集合资金信托计划管理办法》对集合资金信托计划的投资者作了较为严格的限制，但随着我国社会主义市场经济的的发展，人们拥有的财富日益庞大，因此现实中大量存在着符合这种要求的投资者，对于信托公司来讲，尽管潜在投资者的条件是特定的，但真正的投资者并不是特定的。而且在司法实践中，当个人非法吸收或者变相吸收公众存款 30 户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款 150 户以上的，司法机关就可以追诉，在遵守合格投资者制度下，信托公司若实施非法吸收存款行为，其吸收存款的户数完全可以达到追诉的要求。当然，非法吸存的公开性也是认定非法吸收公众存款罪的重要标准，尽管《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条规定信托公司推介信托计划时不得进行公开营销宣传，但这并不影响其行为的公开性，只要信托公司处于吸收存款的目的，利用较为隐蔽的方式在公众之间形成了信息的广泛传播，就可以认为该行为具有公开性。总之，如果信托公司在遵守《信托公司集合资金信托计划管理办法》关于合格投资者及禁止公开营销的规定的情况下，借集合资金信托之名行吸收存款之实，其行为完全有可能构成我国刑法中的非法吸收公众存款罪。
四、集合资金信托禁止“保底和最底收益”承诺与非法吸收公众存款罪
资金信托业务与银行存款业务存在着非常明显的区别。从法律角度分析，在资金信托业务中，委托人（投资人）与受托人（信托公司）之间的法律关系为信托关系，委托人基于对信托公司的信任，将资金委托信托公司管理，由信托公司以自己的名义，按照信托合同的约定，为受益人的利益管理、运用、处分信托资金。在信托业务中，投资人或受益人自负盈亏，信托公司只收取信托合同约定的手续费和佣金，信托公司不能保证信托本金不受损失，也不能保证最低收益。当然，如果信托公司没有按照信托合同的约定管理、运用、处分信托资金导致信托资金受到损失的，信托财产的损失应由信托公司负责赔偿。而在银行存款业务中，存款人与银行之间形成的是债权债务关系，存款人为债权人，银行为债务人。客户在银行存款，银行对存款人负有到期保本付息的义务，而银行利用存款经营贷款业务所取得的收入归银行所有，造成的损失由银行承担。
根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，“信托公司在推介信托计划时，不得以任何方式承诺资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。信托公司依据信托合同约定管理信托财产所产生的风险，由信托财产承担。信托公司因违背本信托合同、处理信托事务不当而造成信托财产损失的，由信托公司以固有财产赔偿；不足赔偿时，由投资者自担”.①因此，如果信托公司在办理资金信托计划时违反上述禁止保底和承诺最低收益的规定，其行为就是一种变相的吸收存款行为。
但是，由于资金信托计划属于信托关系，而信托关系本质上是一种信义关系，它是以委托人（客户）对受托人（信托公司）的信任为基础的，如果缺乏足够的信任和信赖，没有人会轻易将成百上千万的资金委托给他人进行管理投资。因此，在实际的信托业务经营中，为了吸引客户，信托公司通用的做法是预期收益率，或者在信托合同中通过信托报酬的计算条款进行暗示。例如上海爱建信托投资有限责任公司于 2002 年 7 月 18 日向社会推出上海外环隧道项目资金信托计划，爱建信托在该计划中预计本信托计划资金可获得 5%的年平均收益，并在信托合同中表明，如果信托计划资金的实际年收益率在 5%以下，爱建信托所收取的信托报酬为零。5%的年平均收益吸引了众多眼球，5.5 亿元的资金信托计划在短短的一周内销罄。
而且在信托实务中，由于资金信托产品通常是以项目受益作为信托收益的来源，所以信托公司和相关参与人经常采用多种措施保障投资者的收益。这些措施具体包括：财政支持（即在信政合作项目中由地方财政资金确保项目预期现金流的实现），资产抵押（即由被投资方用相关的资产进行超值抵押，确保项目预期现金流的实现），第三者担保（即由被投资方的相关关联方承诺在被投资方不能偿还本金和收益时确保预期收益的实现和本金的安全），信托保险（保险公司承担可能的信用风险，保证到期贷款的本金安全和预定收益率）和银行信誉（在银信合作理财项目中，银行承诺到期支付本金和收益或承诺到期回购资产）。①那么这些在资金信托计划中预计年收益率和增加信用的措施是否属于保本付息的承诺呢？
笔者认为，这种在信托计划中预计实际年收益率的行为不等同于“承诺保底”,不应认定为变相吸收公众存款。在承诺保底的信托资金业务中，信托公司其实是借理财的名义进行融资，委托人不承担投资的风险，无论投资成功与否，委托人都能在保本的基础上取得固定的收益，因此往往能够吸引到大量的社会公众资金，对银行的存款业务造成极大的冲击，从而扰乱国家的金融秩序。而在信托资金计划中预计收益率是根据信托产品的具体情况及其各种经济因素而预估出的投资收益的行为，委托人在信托资金计划中并不是不承担投资风险，若信托资金投资失败，委托人就要承担亏损的风险。当然由于预计收益率不能实现，根据信托合同约定，信托公司将少收或者不收信托报酬，这本质上属于一种民事违约责任。显然，尽管在信托计划中信托公司预计了实际年收益率，但这种投资的风险仍然远远大于存款于银行的风险，投资者不会盲目地将本应存于银行的资金投入信托产品之中。尽管信托公司经常利用信用增强措施进一步保障了投资者的利益，但这种信用措施本质上属于担保关系，明显不同于存款业务中的借贷关系。因此不宜将信托公司预计年收益率和规定担保条约的资金信托计划认定为变相吸收公众存款行为。
五、非法吸收公众存款罪与背信挪用信托财产
在资金信托业务中，委托人将资金交给受托人（信托公司）后，由信托公司依据信托合同进行管理经营。但是，由于委托人缺乏相关市场信息和投资知识，因此无法及时地监督信托公司关于信托合同的执行情况。因此，信托公司很容易利用自己的优势地位，违背信托合同，将客户委托的资金进行暗箱操作，进行不必要的买卖从而获得不法利益。针对这一情况，我国《刑法修正案（六）》新增加了背信运用受托财产罪。
根据刑法规定，所谓背信运用受托财产罪，是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者里其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户自己或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。由此可知，本罪的主体包括信托公司。一般来说，本罪在信托关系中主要表现为如下几方面：（1）受托人在合法报酬外利用信托财产为自己谋取利益；（2）受托人将信托财产转为其固有财产；（3）受托人将其固有的财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行互相交易，当然，信托合同另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。（4）受托人未将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，未将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。（5）受托人擅自将应当由自己处理的心态事务委托他人代为处理。
在司法实践中，信托公司经常同时涉嫌非法吸收公众存款与背信运用受托财产，对于两行为是否存在牵连关系，笔者认为应分情况看待：如果信托公司实施非法吸收公众存款时，就存在着日后违背信托合同运用信托资金的目的时，前后两行为明显属于手段行为与目的行为的牵连关系，应从一重罪处罚；若信托公司在非法吸收公众存款时，并无背信运用信托资金的意图，只是在日后经营中突然产生违背信托合同运用受托财产的犯罪意图，前后两行为不属于手段行为与目的行为的关系，应分别定罪量刑，实行数罪并罚。
六、从金融业混业经营的趋势看资金信托与非法吸收公众存款罪
分业经营，是指信托业、银行业、证券业和保险业各自经营与自身职能相对应的金融业务。而混业经营，是由于融资技术的发展，同一种金融新产品可以被具有不同职能的机构共同使用，即不同金融机构之间出现业务相互交叉和渗透，即对旧的职能分工扬弃。
20 世纪初以来，世界金融行业经历了从混业到分业再到混业的发展过程，国际金融巨头以集团化的发展模式来应对日益激烈的行业竞争，为此，金融业出现了信托、银行、保险等行业进行了联合互补的情况。
改革开放初期，我国也进行过金融业混业经营的尝试，因此当时的信托公司有信托存款这一与银行存款相似的业务。但是，由于当时我国经济过热，法制十分不健全，金融秩序混乱，信托等金融行业经营产生了大量的违规操作，从而给社会经济发展带来了巨大的负面影响。1993 年后，随着相关法律法规的出台和相应监管部门的设立，我国金融业正式进入分业经营、分业管理的阶段，非法吸收公众存款罪等扰乱金融秩序的犯罪正是在这一背景下被刑法所正式纳入其中。
由于中国特殊的社会经济环境，中国的信托业从一开始就严重背离了信托本身的专业化财产管理的职能，所以有人认为“中国信托公司经营的信托业务并不是真正意义上的信托业务，而是一种变相的融资模式，其融资职能大于其管理职能，虽然冠于信托计划美名，实际却从事与银行信贷业务近似的金融活动”②。这也正是信托公司资金信托业务经常涉嫌非法吸收公众存款罪重要原因。
随着我国经济的不断发展，社会主义法律制度的不断完善，同时为了更好地应对国际金融业的挑战和竞争，混业经营必然会成为我国金融业发展的趋势。在实行混业经营的欧美国家及日本，信托机构从事银行业务和银行从事信托业务十分普遍，信托机构所提供的金融产品和服务与银行所提供的并无明显差别，因此信托业与银行业的联合必然是我国信托业发展的重要方向，最近我国正逐步推行的“银信合作”很好地印证了这一点。这也从另一角度说明了，在信托公司资金信托业务是否属于非法吸收公众存款，是否扰乱社会金融秩序这个问题上，司法工作人员应该结合国家金融政策审慎地考虑，既不能让真正的违法犯罪分子逃脱法律的制裁，也不能因噎废食，盲目地将资金信托业务认定为非法吸收公众存款罪从而阻碍正常的商业活动。
