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【题目】非法吸收公众存款罪的问题探析
【引言 第一章】非法吸收公众存款罪的犯罪构成分析
【第二章】非法吸收公众存款罪与其他相关犯罪
【第三章】非法吸收公众存款罪与民间集资
【第四章】非法吸收公众存款罪与资金信托
【第五章】非法吸收公众存款罪的立法分析
【结论/参考文献】非法吸收公众存款罪的优化研究结论与参考文献
第三章 非法吸收公众存款罪与民间集资
所谓民间集资，是指个人、非金融企业或其它组织未经国家金融监管机构批准自发向多个资金持有人筹集资金用于使用的一种直接融资方式。
由于我国社会主义金融制度的不完善，中小企业及个人向银行等金融机构贷款成本过高，中国民营经济的融资严重依赖自我融资渠道。因此，民间集资对于我国中小民营企业的发展起到了极其重要的作用。但是，由于不断出现非法集资的违法犯罪事件，我国金融信贷秩序遭受到了严重的扰乱，为此，我国不断出台相关法律法规对民间集资进行法律监管，甚至将一大部分民间集资行为纳入了刑法中的“非法吸收公众存款罪”范围，从而造成了民间经营者融资自由与国家机关金融监管的巨大矛盾。
一、民间借贷
一般来说，民间借贷有广义和狭义之分。广义的民间借贷是各种民间金融的总称，泛指不通过官方正式金融机构的一切民间金融活动，通常包括合会、社会集资、一般居民之间的借贷、民间典当业、农村合作基金会等融资活动。而狭义的民间借贷是以私人之间的借贷为主，同时还包括个人向集体企业和其他资金互助组织的借贷。②为了行文的方便，本文所指的民间借贷是狭义的民间借贷。
民间借贷属于民法理论上的借贷合同关系，我国法律对其有详细的规定。《民法通则》第 90 条规定，“合法的借贷关系受法律保护”.而《合同法》第 12 章对借款合同进行了专门的规定，其中第 196 条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”,第 200 条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”;第 204 条规定，“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定”,第 211 条规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”.根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 6 条规定：“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行利率”.
在我国民法中，一般将借款合同分为以银行等金融机构为合同一方当事人的借款合同和自然人之间的借款。对于非金融企业与自然人之间的借贷行为是否属于合法的借款合同的问题，《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》作出了规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效， 但同时又规定下列四种情形属于无效的借贷行为：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违法法律、行政法规的行为。
由于法律规定的不明确，许多民间借贷行为往往被司法机关认定为非法吸收公众存款罪，其中孙大午案件引起学者的广泛注意。有学者认为，应该从借款用途上区分民间借贷与非法吸收公众存行为，如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机，行为上也没有实施发放贷款，其借款的用途是投资办企业或生产经营活动，行为人对每笔债务均持有借有还的态度，那么就属于非法吸收公众存款。
①与此相似，有学者认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放贷款时），才能确定扰乱金融秩序。
②对此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 3 条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显着轻微的，不作为犯罪处理。显然，借款的用途并不是界定罪与非罪的标准，只是一种量刑的情节。还有学者认为，民间借贷行为与非法吸收公众存款的区别在于是否未经批准向不特定的社会公众吸收资金。
③也就是说，只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款的行为，不属于我国刑法中的非法吸收公众存款的行为。但是，由于司法实践的复杂性，如何界定特定和不特定是一个极为困难的事情，为此，司法解释作出规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款 30 户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款 150 户以上的，应以非法吸收公众存款罪追诉。尽管这种简单的硬性规定并不完全合理，但在我国相关立法不完善的情况下，相关司法解释的规定在一定程度上是有利于保持司法判决的一致性。有学者认为，合法的民间借贷与非法吸收公众存款行为的重要区别还包括是否以高息承诺作为外在的表现形式，一般的民间借贷的利率都是在法律允许的范围之内，而非法吸收或者变相吸收公众存款则是以高息做诱饵，吸收社会上的闲散资金。①最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 6 条规定：“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行利率”.根据此规定，我们可知超过银行同类贷款利率四倍以上的利息属于高息，其行为认定为非法集资。当然以高息诱吸存款的行为是否构成非法吸收公众存款罪，还需符合本罪的其他犯罪构成要件。
二、合会
合会，简称“会”,又被称为“义会”、“标会”、“摇会”、“抬会”、“互助会”、“银会”,是我国民间普遍存在的一种非正式的互助金融组织。
《辞海》对合会是这样解释的：“合会，旧中国民间盛行的一种信用互助方式，由发起人邀请亲友若干人参加，约定每月、每季或每年举会一次。每次各缴一定数量的会款，轮流交一人使用，借以互助。会头先手第一次会款，以后已不同方式，决定会脚收款次序。”有的学者认为：“合会俗称标会，要会或互助会，是指建立在血缘、地缘关系基础上，以筹措资金和赚钱利息为目的，由会首作为发起人邀集 2 人以上为会员，以会单确定互助交付会款及标取合会金的自发组成的一种具有互助性质的经济利益团体。”③台湾的林诚二教授认为：“所谓合会，系会首与会员间订立契约，会员与会员之间并无法律关系存在，首期合会金由会首取得，其余各期由得标会员取得。合会定期开标，以标金（会息）高者为得标，会员得标后，其他会员及会首须交付会款，自次期起该得标会员即丧失投标权利，而必须以其得标所定之标金交付会款于会首，再由会首转交给该期得标会员。以此类推，直至合会所有期数完成为止。”
一般来说，合会是由团体成员内部互为存储与借贷，通过聚集内部成员分散的资金并按照一定顺序轮流为特定成员所使用，为内部成员提供互助性资金融通渠道。④合会能够加强民间资金的流动性，使民间资金实现保增值的目的，同时能够满足合会成员在生产、生活方面的资金需求。因此，从其实施效果来看，合会对民营经济的发展起到了不会忽视的作用。但是，作为一种资金融通形式，合会不可避免的存在内在脆弱性和风险性，而我国对合会并没有明确的法律规定，合会处于法律监管的真空状态中，一些犯罪分子乘机利用各种合会形式进行非法集资，如果出现问题，将会严重危害广大群众的经济利益和国家的金融安全。在司法实务中，处理“倒会”事件时，基本上都是以“非法吸收公众存款罪”处理，如“福建省龙海市清理整顿非法标会”,会首王宝英、林爱治即被福建省龙海市人民检察院依法以非法吸收公众存款罪批准逮捕。
但是，笔者认为不能简单地将所有民间的合会组织归入非法吸收公众存款罪范围内，为此，必须正确地界定合会与非法吸收公众存款罪的界限。
尽管我国《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院司法解释《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法律并未明确合会的地位、性质、会员间的权利义务等。但是，在我国的民事司法领域，法律处理合会纠纷时，通常将合会视为一种民间借贷行为。但是，合会作为一种特殊的资金互助组织，有如下几个特定：首先，合会往往是基于地缘和血缘关系而自发形成的，会首与会员之间一般不是邻居就是亲戚；其次，合会通常具有固定运作模式，由会首向会员逐一收缴会费，然后会员集中投标；最后，一般来说，第一次会费由会首使用，此后，会首只承担义务，不享受任何权利，合会组织的顺利运行，很大程度上依靠会首的个人信誉和道德品质，若会首携款出逃，那么便会发生“倒会”的现象。
因此，笔者认为，对于认定合会活动相关行为是否构成犯罪，应根据具体情况分析：
1、如果会首假借组织合会的名义，向他人集资，随后携款出逃，那么其行为应构成集资诈骗罪，而不应是非法吸收公众存款罪。理由如下：主观方面，行为人具有非法占有的目的，其组织合会的目的就是想趁机非法占有会员缴纳的会费；客观方面，行为人使用了诈骗的方法进行非法集资，即会首编造组织合会的事实，进而博取会员信任，从而趁机骗取会员缴纳的会费。当然，集资诈骗行为，数额较大的，才能构成犯罪。审判实践中，个人集资诈骗，数额在 10 万元以上的；单位集资诈骗，数额在 20 万-30 万元以上的，应当予以刑事追究。
2、在合会的经营过程中，一般是在某个会员中标后，会首才逐一向其他会员收缴本期会费。从会首开始收缴会费到将会费移交给中标会员，时间上一般会间隔几天至十几天。在这段时间内，会首经常会利用这笔资金进行短期周转。若发生周转不灵，会首无法按时交付会费时，应如何定性？笔者认为应以行为人主观上是否有非法占有的目的为界限，分别定性为集资诈骗和集资纠纷。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，具有下列情形的，应当认定行为属于以非法占有为目的：①携带集资款逃跑的；②挥霍集资款，致使集资款无法返还的；③使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；④具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。因此，如果会首利用会费进行正常经营的短期周转致使无法返还会费时，应以集资合同纠纷进行处理，不宜定性为犯罪。
3、若会员在获取中标会费后，不再按照合会约定期缴纳会费，其行为应定性为违民事约行为，不宜认定为犯罪。合会是由会员和会首协商一致成立的资金互助组织，其法律性质属于合同，会员应按照成立合会时的约定或本地习惯定期缴纳会费，若会员在获取中标会费后，不再按照约定定期向会首缴纳会费，其行为属于违约，应承担违约责任。
