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【题目】非法吸收公众存款罪的问题探析
【引言 第一章】非法吸收公众存款罪的犯罪构成分析
【第二章】非法吸收公众存款罪与其他相关犯罪
【第三章】非法吸收公众存款罪与民间集资
【第四章】非法吸收公众存款罪与资金信托
【第五章】非法吸收公众存款罪的立法分析
【结论/参考文献】非法吸收公众存款罪的优化研究结论与参考文献
第二章 非法吸收公众存款罪与其他相关犯罪
一、非法吸收公众存款罪与非法集资
所谓非法集资，顾名思义，是指违反法律的集资行为，因此笔者认为若要正确地界定非法集资的概念和范围，必须从法律法规对非法集资的规定着手。据笔者所掌握的资料来看，较早提出非法集资概念的应该是 1998 年 7 月 13 日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，该办法第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
”1、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；2、未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；3、非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；4、中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。“不难看出，在该办法的规定中，非法集资与非法吸收公众存款和变相吸收公众存款属于两种并列的非法金融业务活动。同时该办法对与非法集资的规定也比较模糊，根据上述规定，非法集资的主要特点为未经依法批准和向社会不特定对象集资，但这两个特点显然也是非法吸收公众存款与变相吸收公众存款行为所具备的，所以我们无法根据该规定正确地界定非法集资与非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的关系。
1998 年 7 月 29 日，中国人民银行颁布的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》中规定，整顿金融”三乱“的范围包括：”1、整顿乱集资。凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动，均为乱集资。
主要打击以非法占有为目的、使用诈骗方法从事的非法集资活动；整顿未经批准，擅自从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人（单位和个人）进行的有偿集资活动；整顿以发起设立股份公司为名，变相募集股份的集资活动。2、整顿乱批设金融机构。凡未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构，均属非法金融机构，包括冠以银行、信用社、信托投资公司、财务公司、融资租赁公司、典当行等名称的机构，也包括虽未冠以上述名称，但实际是从事或变相从事金融业务的机构。非法成立的金融机构筹备组织也视为非法金融机构。3、整顿乱办金融业务。凡未经中国人民银行批准，从事或者变相从事非法吸收公众存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的行为，均属乱办金融业务。“显然，该方案中的非法集资行为主要是指以非法占有为目的，利用诈骗方法从事的集资行为，即集资诈骗行为。
1999 年 1 月 27 日，中国人民银行为了贯彻实施国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，颁布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，其中第一条规定：”非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内一货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：1、未经有关部门依法批准，包括没有没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；3、向社会不特定对象即社会公众筹集资金；4、以合法形式掩盖其非法集资的性质。“依据这规定，我们不难看出非法集资是非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的上位概念，也就是说非法吸收公众存款犯罪和集资诈骗犯罪同属于非法集资的范围内。
2007 年 7 月 25 日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》，该通知具体规定了非法集资的主要形式和特征：”非法集资情况复杂，表现形式多样。有的打着‘支持地方经济发展’、‘ 倡导绿色、健康消费’等旗号，有的引用产权式返租、电子商务、电子黄金、投资基金等新概念，手段隐蔽，欺骗性很强。从目前案发情况看，非法集资大致可划分为债权、股权、商品营销、生产经营等四大类。2006 年，以生产经营合作为名的非法集资涉案价值占全部非法集资案件涉案价值的 60%以上，需要引起高度关注。非法集资的主要特征：一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会（尤其是向不特定对象）筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。
有的犯罪分子以提供种苗等形式吸收资金，承诺以收购或包销产品等方式支付回报；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。三是以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。“依据上述规定，笔者认为我国现行法律中的非法集资，是指单位或个人未经国家相关主管部门批准公开向社会公众募集资金并承诺给予回报的集资行为。非法集资行为一般具有如下几个特点：第一，非法集资的行为主体包括单位、个人或其他组织，包括金融机构。至于具有吸收存款资格的金融机构如商业银行是否能够成为非法集资的主体，笔者持肯定意见。尽管如上文所述，笔者认为商业银行等具有吸收存款资格的金融不能成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体，但由于非法集资与非法吸收公众存款罪显然属于两种不同概念，非法集资是非法吸收公众存款罪的上位概念，这从逻辑上来说是不矛盾的。以集资诈骗罪为例，随着私营银行的不断发展，我们很难保证未来不会出现商业银行经营者为了非法占有公众的存款，而携款出逃的情况，在这种情况下，商业银行及其经营者者的行为显然构成非法集资中的集资诈骗行为。所以，笔者认为，具有吸收存款资格的金融机构能够成为非法集资行为的主体。第二，行为主体为经国家相关主管部门批准从事集资行为，包括没有批准权限的部门批准的集资行为以及有审批权限的部门超越权限批准的集资行为，在这点上，中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》作出了明确的规定。第三，行为主体向社会公众进行集资，包括特定与不特定的公众。第四，行为主体可以利用公开与不公开的手段进行集资。至于何为公开与不公开，我们可以参考《证券法》第十条的规定：”公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。“第五，行为主体向社会公众募集资金的方式包括发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证。第六，行为主体一般承诺以还本付息或给予投资回报，当然，无论最后是否给于回报，其行为都属于非法集资。
总之，非法集资是非法吸收公众存款罪等集资犯罪的上位概念，其外延十分广泛，它包括了仅违反行政法规的集资行为和构成犯罪的集资行为。在刑法上属于非法集资范畴内的犯罪主要有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪。而在司法实践中，与非法吸收公众存款罪较难区分的主要是集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。
二、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。如上文所述，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都都属于非法集资犯罪，所以两罪之间存在着许多共同点，具体包括以下几方面：第一，从犯罪客体来看，两罪都属于破坏社会主义市场经济秩序罪，因此两罪都侵害了社会主义市场经济秩序，都属于金融犯罪。第二，从犯罪客观方面上来看，两罪的犯罪对象都是公众资金，包括单位和个人的资金。第三，从犯罪主观方面来看，两罪都属于故意犯罪，即行为人主观上明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者防人这种结果发生。第四，从犯罪主体方面上来看，有学者认为两罪的主体都是一般主体，自然人和法人都可以构成犯罪。
笔者认为，在犯罪主体上，两罪还是有一定区别的。正如上文所述，笔者认为具有吸收存款资格的金融机构如商业银行不能成为非法吸收公众存款罪的主体，但是能够成为集资诈骗罪的主体。
由于两罪之间存在着这么多相似的地方，因而在司法实践中，如何正确地区分两罪是一个不小的问题。两罪的区别一般表现在以下几方面：
第一，从犯罪方法来看，非法吸收公众存款罪不要求行为人使用了诈骗的方法，而在集资诈骗罪的犯罪构成要件中，行为人使用了诈骗的方法是必要条件。
集资诈骗罪属于金融诈骗罪，在我国刑法中，规定金融诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条，处于特别法条和普通法条的关系，而特别法条的适用以符合普通法条为前提。②所以集资诈骗罪的界定必须以正确地认定普通诈骗罪的基本构造为前提。而诈骗罪的构造为，行为人实施欺骗行为，使对方陷入认识错误，对方基于认识错误处分财产，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损失。③具体到集资诈骗罪，根据最高人民法院于 1996 年 12 月 16 日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条的规定，”诈骗方法“是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资的手段。
在非法吸收公众存款的实际案例中，行为人有可能会对存款者隐瞒其不具有存款资格的事实，但是行为人对于保本付息的承诺一般是真实的，而集资诈骗罪中，行为人的保本付息或给予回报的承诺基本是虚假的。
第二，在犯罪目的上，非法吸收公众存款罪的行为人一般是希望利用吸收来的公众资金进行生产经营（包括但不仅限于资本经营）从而获得利润，主观上并不具有非法占有的目的，而集资诈骗罪的行为人主观上必须具有非法占有的目的。至于如何在实践中确定是否具有非法占有目的，可以参考最高人民法院于2001 年 1 月 21 日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该会议纪要指出：”在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。“值得注意的是，若行为人在非法吸收公众存款时没有非法占有的目的，在集资成功后生产了非法占有的目的，此时该集资行为应如何定性呢？对此，笔者十分赞同张明楷教授的观点：”根据行为与责任同时存在的原理，集资诈骗罪的非法占有目的，应当存在于行为时。非法募集资金后才产生非法占有目的的，不能认定为集资诈骗罪“.①也就说，若行为人在非法吸收公众存款是没有非法占有目的，但是在集资成功后产生了非法占有的目的，此时，该行为仍应定性为非法吸收公众存款，其无法返还的资金数量应作为量刑的情节来考虑。
第三，在犯罪对象上，非法吸收公众存款罪要求吸收不特定的社会公众的资金，而集资诈骗罪并没有该要求。在司法实践中，个人非法吸收或者变相吸收公众存款 30 户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款 150 户以上的，应当以非法吸收公众存款罪处理。当然，非法吸收公众存款的犯罪对象主要是公众的存款，而集资诈骗罪的犯罪对象既可以是公众存款，也可以是其他形式的投资资金，如购买股票、债权的资金等。
三、非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪
擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家的有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
本罪的犯罪主体是一般主体，即自然人和单位都可以成为本罪的主体。本罪的犯罪主观方面表现为故意，因此本罪属于故意犯罪。本罪侵害的客体是国家对股票、公司、企业债券发行的管理制度。本罪的客观方面表现为未经国家的有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。一般来说，如下四种情况都属于刑法规定的”未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券“的行为：1、未向主管部门报请批准，就擅自发行股票或者公司、企业债券；2、已经申请，但未获批准或者申请还未批下来；3、发行人已经报请审批，而且主管机关也予以批准，但在审批后，审批人机关又发现其不符合法定的条件，而又予以撤销，发行人又发行股票或债券；4、发行人报请审批，而且主管机关也批准下来，但是发行人并未按照批准的总额发行，而是超额超量发行。①有学者认为非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪都属于未经主管部门批准进行的非法集资行为，两罪的实质是一样的，擅自发行股票、企业债券是一种变相的吸收公众存款的行为，对于擅自发行股票、公司、企业债券构成犯罪的，应该按照法条竞合理论，按特别法优于普通法的原则，以擅自发行股票、公司、企业债券罪论处。
笔者对此不完全赞同，具体论述如下：尽管非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪都属于非法集资行为，但刑法规制的侧重点不同，前者侵害的主要是国家的金融信贷秩序，而后者主要侵害了国家关于发行股票、公司、企业债券的管理制度。非法吸收公众存款罪的犯罪行为人一般是以吸收存款的名义进行集资的，有的行为名义上投资，其实质上仍然是保本付息的吸存行为；而擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为人是明确以发行股票、债券的方式进行融资的。购买股票、公司、企业债券与存款有着实质的区别，前者属于直接融资，后者属于间接融资。股票是股份有限公司发行的，用以证明投资者的股东身份和权益，并据以获得股息和红利的可转让书面凭证。③购买股票与存款最明显的区别是股票发行人不能向投资者承诺保本付息，股票投资者所获的是股权，其股息和红利收入是随着公司的经营效益而不断变法的，具有较大的风险性。而存款人享有的是债权，其收益是固定的，投资风险也较小。若股票发行人向投资者承诺保本付息，那么这种行为就是变相的吸收存款，而不是发行股票。而债券是表示债权债务关系的书面凭证，持券人有按约定条件向发行人（借款人）取得利息和到期收回本金的权利。
尽管购买公司、企业债券与存款行为投资的方式十分相似，集资者与投资者之间都是借贷关系，但是两者还是有着实质的区别的。一般来说，吸收存款是一种间接的融资方式，吸收存款的机构一般都将其进行资本经营。而发行债券的公司、企业通过发行债权募集到的资金基本是用于自身的经营与发展的，而不会进行资本的经营。当然，笔者认为造成两罪难以区分的原因主要在于我国刑法关于非法集资活动立法的不完善，为了保持文章结构的完整性，笔者将在本文的第五章进行分析。
四、非法吸收公众存款罪与擅自设立金融机构罪
擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。由于国家对金融机构的设立有一套非法严格的审批程序，以设立商业银行为例，我国实行严格的市场准入制度，《商业银行法》第 12、13 条对此作出了具体规定：”设立商业银行，应当具备下列条件：（一）有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；（二）有符合本法规定的注册资本最低限额；（三）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长（行长）、总经理和其他高级管理人员；（四）有健全的组织机构和管理制度；（五）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。中国人民银行审查设立申请时，应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况。设立商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。城市合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，农村合作商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。中国人民银行根据经济发展可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。“在具备上述条件后，设立人向相关主管部门提交申请材料，或批准后才能正式设立商业银行。因此，擅自设立金融机构罪的侵害的客体是国家关于金融机构设立的管理制度。本罪的犯罪主体为一般主体，自然人或单位都可以成为擅自设立金融机构罪的主体。本罪为故意犯罪，要求行为人即行为人主观上明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者防人这种结果发生。本罪的客观方面表现为，行为人未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。
在实践中，经常会出现犯罪行为人共同涉嫌非法吸收公众存款罪与擅自设立金融机构罪的情况，两罪经常交织在一起形成牵连关系，对正确地定性犯罪行为造成不小的困难。根据刑法理论，牵连犯是指以某种犯罪为目的实施的实行行为，与其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯存在手段行为与目的行为，或者原因行为与结果行为的牵连。对于是否具有牵连关系，要从主客观两个方面进行认定。客观是指事实而言，具体的案件事实决定了实施某一犯罪必须以另一种犯罪为手段或者自然地发生另外一种犯罪，或者一般人通常认为某种犯罪是另一种犯罪的手段或结果；主观是指行为人的心理而言，行为人主观上将某一犯罪作为目的犯罪的手段或者作为原因犯罪的当然结果。
据此笔者认为，针对上述问题，应根据不同的情况进行分析：1、在行为人仅仅为了吸收公众存款而擅自设立金融机构情况下，擅自设立金融机构的行为为手段行为，吸收公众存款的行为为目的行为，两行为之间为牵连关系。所以尽管前后两行为分别构成擅自设立机构罪和非法吸收公众存款罪时，应根据刑法理论中的牵连犯原理，从一重罪定罪处罚，而不能分别数罪并罚。2、若行为人擅自设立金融机构，不仅仅是为了吸收公众存款，同时也存在着其他目的，那么擅自设立金融机构的行为和吸收公众存款的行为就不能分别认定为手段行为和目的行为，因此，应该分别以擅自设立机构罪和非法吸收公众存款罪分别定罪，即依照刑法规定数罪并罚。3、若行为人擅自设立金融机构时，并无非法吸收公众存款的意图，在其非法经营的过程中，才生产利用擅自设立的金融机构进行非法吸存的意图的情况下，擅自设立金融机构的行为和非法吸收公众存款的行为之间并没有牵连关系，因此仍应数罪并罚。4、如果行为人吸收公众存款行为在先，擅自设立金融机构行为在后，其二者当然无牵连关系，应数罪并罚。当然有学者认为，若行为人先实施非法吸收公众存款的行为，为了扩大吸存规模，然后擅自设立金融机构，前后两行为属于牵连关系，应从一重罪定罪处罚；若非法吸收公众存款行为在前，而后设立的金融机构既从事非法吸收公众存款的行为，也从事其他金融活动，此时前后两行为无牵连关系，应数罪并罚。
对此，笔者不予赞同。笔者认为，行为人先实施了吸收公众存款行为，无论后来的设立非法金融机构的行为是否仅仅为了进一步扩大非法吸收存款的经营规模，前后两行为都是独立的犯罪行为，两者之间并不具有牵连关系。一般来说，若两行为成立牵连犯，擅自设立金融机构的行为为手段行为，非法吸收公众存款的行为为目的行为，由于手段行为是为了目的行为的顺利实施而实行的，是整个犯罪行为中的事前准备部分，手段行为与目的行为之间往往存在着时间的先后顺序，我们很难想象存在手段行为在目的行为之后的情况。所以，若行为人先实施非法吸收公众存款的行为，为了扩大吸存规模，然后擅自设立金融机构，前后两行为不属于牵连犯中的手段行为与目的行为的关系，应分别定罪量刑，实行数罪并罚。当然，若非法设立金融机构的目的仅仅为了吸收存款，其设非法设立金融机构的行为与之后的非法吸收公众存款行为存在牵连关系，应从一重罪处罚。
