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【题目】非法吸收公众存款罪的问题探析
【引言 第一章】非法吸收公众存款罪的犯罪构成分析
【第二章】非法吸收公众存款罪与其他相关犯罪
【第三章】非法吸收公众存款罪与民间集资
【第四章】非法吸收公众存款罪与资金信托
【第五章】非法吸收公众存款罪的立法分析
【结论/参考文献】非法吸收公众存款罪的优化研究结论与参考文献
引 言
本文写作的动机源于生活与学习中对民间融资行为的关注。笔者的家乡福建省连江县一直盛行着一种民间资金互助组织--“标会”,这种融资活动风险较大，如果会首携款出逃，那么参与“标会”的会员将会血本无归，但许多人不顾风险仍然热衷参加。对此，笔者感到困惑为什么没有相应的法律对其进行规制，携款出逃的会首是否触犯了刑法。
在大学阶段，笔者十分关注我国民间融资的现状，2003 年的孙大午案、2006年的德隆案引起了社会关于我国刑法对民间融资行为的规制的讨论，非法吸收公众存款罪一度成为公众质疑的对象。尽管学者关于非法吸收公众存款罪的讨论很多，但由于非法吸收公众存款罪在刑法上的规定并不明确，加上存在着经营自由和刑法规制的界限难以划清的问题，如何在实践中正确地认定非法吸收公众存款罪仍然众说纷纭。
有鉴于此，笔者试图就非法吸收公众存款罪的构成要件、犯罪形态及其司法实务中的具体问题进行梳理和分析，同时结合金融监管理论对非法吸收公众存款罪相关问题进行探讨。在本文的写作过程中，笔者将在总结现有文献资料的基础上，坚持理论联系实际的科学原则，采用文义解释、比较分析的方法，对非法吸收公众存款罪的难点热点问题进行研究。
第一章 非法吸收公众存款罪的犯罪构成分析
所谓犯罪的构成，是指我国刑法所规定的由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体。在这个有机整体中，各个要件以一定的方式结合在一起，共同形成犯罪构成这个有机整体的性能，使它具有特定的犯罪性质和社会危害性。①犯罪的各个构成要件尽管存在一定的独立性，但是如果它们之间缺乏一定的结构使其有机结合在一起，那么就难以正确地认定某一具体犯罪。根据我国传统刑法理论，犯罪构成分为犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面四个要件，下文将依次进行分析。
一、非法吸收公众存款罪的犯罪主体
所谓的犯罪主体，是指实施犯罪行为，依法对自己的罪行负刑事责任的人，包括自然人人和单位。②根据刑法第一百七十六条第二款规定，我国非法吸收公众存款罪的主体为一般主体，自然人或单位均可以成为本罪的犯罪主体。根据1998 年 6 月 30 日国务院第 5 次常务会议通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条第 2 款规定，非法吸收公众存款罪，是指“未经中国人民银行批准非法吸收或变相吸收公众存款的行为”.单纯从规定的字面意思来看，似乎本罪的犯罪主体不包括经中国人民银行批准有权经营吸收存款业务的金融机构。因此有学者认为，具有吸收公众存款资格的金融机构，不能成为本罪主体。③也就是说，对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构，在吸收存款中即使有抬高利率等不正当竞争行为的，也不能按非法吸收公众存款罪处理。
但是，有学者认为具有吸收公众存款资格的金融机构也可成为本罪主体，获得主管机关批准从事存贷款业务的金融机构，如果擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因为严重扰乱了金融秩序，应以非法吸收公众存款罪论处；如果未经批准以存款外的名义向社会公众吸收吸收资金，同样应以非法吸收公众存款罪论处。④对此，笔者不予认同，笔者认为非法吸收公众存款罪的犯罪主体不应包括经主管机关批准有权从事存贷款业务的金融机构，主要理由如下：
第一，众所周知，我国 1979 年刑法是没有规定非法吸收公众存款罪的，这主要是因为当时我国仍实行计划经济体制，城乡居民持有较少的闲余资金，存贷款等金融活动并不活跃，因此缺乏非法吸收公众存款罪产生的客观基础。1979年后，我国开始改革开放后，原来的计划经济体制逐渐向社会主义市场经济体制转变，城乡居民收入水平不断提高，民间闲散资金数量越来越大，一些机构和个人趁机开展非法吸受存款业务，不仅危害了银行等金融机构的正常存贷款业务，也使广大储户遭受重大损失。为了遏制越来越猖獗的金融犯罪活动，维护正常的存贷款金融秩序，保护广大人民的合法财产权益，我国法律开始规范非法吸收公众存款的行为。为此，全国人大常务委员会于 1995 年通过《商业银行法》，其中第 79 条明确规定，“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔”.同年，全国人大常委会专门通过了《关于惩治破坏金融犯罪的决定》，其中第 7 条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”.随后，1997 年《刑法》基本遵循了 1995 年《关于惩治破坏金融犯罪的决定》中的规定，其第 176 年明确规定了非法吸收公众存款罪。1998 年，国务院制定了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第 4 条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”由此不难看出，立法者在立法时是将非法吸收公众存款行为与擅自设立商业银行的行为并列的，其立法的主要目的是为了维护那些有权从事存贷款业务的金融机构的业务的正常开展，保障商业银行等金融机构存贷款业务的专营权，所以非法吸收公众存款罪适用主体是那些未获得主管机关批准不享有从事存款业务资格的个人和单位，本罪的犯罪主体不包括享有存贷款业务专营资格的金融机构。
第二，享有存贷款业务经营资格的金融机构“非法”吸收公众存款的危害性远远低于不具有存贷款业务经营资格的单位和个人非法吸收公众存款的危害性。在我国，享有存贷款业务专营资格的主要是商业银行，根据我国《商业银行法》第 1 条规定，商业银行是指“依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”.商业银行具有特殊的资产负债架构，一般来说，商业银行的资产主要指商业银行在向客户发放贷款的过程中形成的债权。商业银行在向客户发放贷款前，一般都要对客户的的资信进行审查。在发放贷款后，为了保障债权的实现，商业银行对还要对客户的资信进行监控。因此，商业银行的债权性流动性较差。与此相反，商业银行的负债主要来自客户的存款，客户一般都能随存随取，所以其流动性较强。而且，由于商业银行经营的特殊性，商业银行的资产负债率杠杆率很高，商业银行不需要太多的资本，一般商业银行的资本占总资产的比例在 10%.①所以，商业银行的经营具有较大的风险性，一旦储户对银行失去信心，那么银行必然无法正常经营，从而会给国家和社会造成重大的损失。但是，由于商业银行在一国的经济活动中占据了无法替代的重要地位，所以只能通过法律来严格规定了商业银行的市场准入制度，并根据实际情况对商业银行的经营范围和经营过程实施严格的监管制度，从而保证商业银行能健康和安全地运营。由于存在着比较完善的监管和保障措施，商业银行违规吸存造成的危害相对较小，存款者的利益也能够得到及时的保障。而商业银行以外的机构和个人，由于缺乏相应的监管和保险措施，如果从事吸收存款的业务，其风险无疑是巨大，一旦出现问题，存款者的利益将无法得到有效的保障。
第三，在现实的经济生活中，由于商业银行之间业务竞争的不断升级，许多商业银行违规采用了许多不正当手段吸收存款。有的银行违反了中国人民银行关于存款利率的规定，通过提高利率的方式吸收存款，进行恶意竞争；有的银行采用变相提高利率的方式争揽存款，例如承诺在支付利息之外附带金条等贵重物品；有的银行对一些大的客户承诺如果存款一定数额就安排其亲属进入银行工作等。对于这些行为，笔者认为不宜以非法吸收公众存款罪论处。首先尽管这些不正当竞争行为形式上与刑法上的非法吸收公众存款行为相似，但其本质是完全不同的，前者主要是破坏了商业银行之间的正常竞争的秩序，而后者却是违背了我国关于商业银行市场准入制度的规定。如果将可以经营吸收公众存款业务的商业银行等金融机构利用不正当竞争手段吸收公众存款的行为一律定性为非法吸收公众存款罪，不免会有侵害企业经营创新之嫌，毕竟经营创新与刑法规制的界限难以清晰地界定，创新的本身就意味着对原有制度和模式的一定的逾越。如果动辄利用刑法对银行的创新营销行为进行制裁，那么从长远看将不利于我国银行业务的发展。因此，一般情况下，应将享有经营吸收公众存款业务资格的金融机构违规揽储的行为定性为行政违法行为，由行政法规进行规制。
二、非法吸收公众存款罪的犯罪客体
所谓的犯罪客体，是指犯罪主体的犯罪行为所侵害的、为我国刑法所保护的社会利益。①有学者认为，非法吸收公众存款罪的客体是国家的金融管理秩序。②笔者认为这种说法不够准确，由于犯罪客体的不同往往是区分此罪和彼罪特别是不同类型犯罪的界限，如果将破坏金融管理秩序作为非法吸收公众存款罪的客体，那么就难以区分非法吸收公众存款罪与其他金融犯罪的犯罪客体。根据刑法的体系解释方法，我们可以知道，本罪的客体应该是某种具体的金融秩序。所谓的秩序，是指一种有序的状态，与混乱、无序相对应，而金融秩序是指人民在金融活动中形成的相对稳定的关系模式、结构和状态。③具体到非法吸收公众存款罪，分析其客体的关键在与认清该犯罪行为破坏了哪种金融活动的有序开展。正如上文分析，我国对商业银行的存贷款业务实行严格的市场准入制度，只有经过国务院银行业主管机构的审核批准，具有存贷款业务经营权的金融机构才能开展吸收存款的业务。商业银行合法地吸收公众存款的行为，不仅能使存款人获得投资收益，而且有利于社会融资，从而促进社会主义市场经济有序繁荣发展。而那些不享有吸收存款业务权限的单位和个人，若与商业银行争揽存款，将大量社会资金集中于其下，不仅不利于银行业正常存贷款业务的开展，破坏社会的融资活动，而且会给存款人带来严重风险。综上所述，笔者认为非法吸收公众存款罪的犯罪客体是国家信贷管理秩序。
三、非法吸收公众存款罪的犯罪主观方面
犯罪的主观方面是指犯罪主体在进行犯罪活动时的思想意识活动，犯罪主观方面是连结犯罪主体与犯罪客体的精神中介，是犯罪构成整体结构中最高层次的一个必不可少的条件。犯罪的主观方面又是一个由犯罪意识，犯罪目的，犯罪动机，犯罪故意，犯罪过失等等各种心理因素组成的子系统。在犯罪主观方面这个子系统的诸要素中，犯罪的故意和过失是最重要的因素④。一般来说，非法吸收公众存款罪的责任形式为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。有学者认为，尽管非法吸收公众存款罪是一种故意犯罪，行为人必须具有违法性意识，但由于在相当长一段时间内我国证券行业普遍存在着以违规理财进行非法吸收公众存款的现象，行为人就可能产生违法性意识错误：这个行为大家都在做而没有人制止，是不是政策允许了，是不是现在合法了，结果导致行为人没有犯罪故意，没有犯罪故意，自然谈不上构成此罪。⑤违法性认识错误，又称法律认识错误，是指行为人对于自己的行为是否具有违法性，或者说是否为法律所禁止在认识上有错误。①按照传统的法学理论，一部法律只要经合法的方式颁发，就推定为被所有有正常认知能力的人所知晓，不知法律不能免责，是一个被广泛承认和适用的原则。因此，一般情况下，若行为人缺乏违法性认识，并不影响其主观上犯罪故意的成立。当然，基于现代社会生活的复杂性，笔者认同一些学者的观点，即在极特殊的情况和条件下，如果行为人对于自己的行为是否违法确实存在着错误认识，而这种错误认识为行为人所难以避免，并且由此导致行为人对于社会危害性无认识，犯罪故意不能成立。②显然，由于同行业存在普遍的违法现象就误认为不违法，并不属于极其特殊的情况，而且金融业务基本属于高智力活动，因此正常情况下，金融从业人员是有能力学习和知晓国家的法律。
有学者认为，本罪的主观方面除了故意还可能是过失，即行为人本应预见非法吸收公众存款可能发生扰乱金融秩序的结果，应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致扰乱金融秩序的后果，应当追究刑事责任。③笔者认为，这种观点是难以接受的。正如上文所述，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款属于法律明文禁止的行为，行为人当然知晓其吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为是违法的，因此行为人肯定明白其非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为会导致扰乱金融秩序的结果，所以其主观上根本就不存在没有认识到危害结果或轻信能避免危害结果的情况，因此，笔者认为本罪不可能是过失犯罪。
非法吸收公众存款罪的行为人主观上一般都会有利用非法吸收的公众存款进行生产经营进行牟利的犯罪目的，当然在实践中，本罪的行为人是否实际获得利益以及获利的数额的大小不会对本罪的定罪有任何影响，但是一般会对量刑产生影响。
四、非法吸收公众存款罪的犯罪客观方面
按照犯罪构成系统论，犯罪客观方面是指犯罪活动的客观方面，即犯罪活动的客观的、外在的表现，它是连结犯罪主体与犯罪客体的物质中介。犯罪客观方面是一个要件，又是数个要件。从犯罪构成最高层次的结构来看，它是组成犯罪构成的四大要件之一。从犯罪构成的第二个层次的结构来看，它自身是由行为、行为方式、行为对象、行为的危害结果以及犯罪活动赖以存在的特定的时空条件等要素组成的子系统。④根据我国刑法规定，非法吸收公众存款罪是指违反金融管理法规，非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存，扰乱金融秩序的行为。从非法吸收公众存款罪的性质来看，本罪属于经济犯罪。所谓的经济犯罪有广义和狭义之分，广义的经济犯罪是指与经济活动、经济利益有关的所有犯罪；而狭义的经济犯罪仅指违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动、侵害整体经济及整体经济中具有重要功能的部门或制度的犯罪，是行政犯罪的一部分。①在我国刑法中，非法吸收公众存款罪是破坏金融管理秩序罪中的一种具体罪名，其侵害的是我国整体经济秩序中的金融秩序，因此，非法吸收公众存款罪属于狭义的经济犯罪，也属于行政犯罪。作为行政犯罪，行政违法性是正确认定非法吸收公众存款罪的前提。也就是说，违反金融管理法规是认定非法吸收公众存款罪的前提。
非法吸收公众存款，是指未经国务院银行业监督管理机构批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。变相吸收公众存款，是指未经国务院银行业监督管理机构批准，以不吸收存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同的活动。②例如，假借投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不进行正常的红利分配，而是支付一定的利息。
本罪的犯罪对象为公众存款。一般来说，“存款”是指存款人（单位或个人）存入银行或其他信用机构帐户上的款项，因此，在资金存入银行账户钱，不能称之为存款。显然，本罪中的“存款”应解释为资金。而本罪中的“公众” 是指多数或者不特定的个人和单位。如何理解本罪中“公众”一词的含义，往往成为区分罪与非罪的重要标准。根据《现代汉语词典》的解释，公众一词应解释为：
“社会上的大多数人”.而在刑法学界，学者大都将公众一词理解为不特定的多数人。所谓“不特定”,是指犯罪行为不是针对某一个、某几个特定的人或者某项特定具体的财产，其侵害的对象和造成的危害结果常常是事前无法确定，具有相当的严重性和广泛性，行为人对此既难以预料，又难以控制。“不特定”是一种客观判断，不依行为人主观上有无确定的侵犯对象为转移。③因此，如果行为人吸收存款的对象只限于特定的人或少数的个人，那么其行为一般不应认定为非法吸收公众存款。当然特定与不特定是相对的，我们无法用理论进行如数学般精确地界定，正如美国联邦最高法院在着名的 Ralston Purina 案件中所说的那样：
“就其最广泛的意义而言，‘公开’意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过，从实践角度来看，这种区分意义不大：很明显，向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其‘公共性'--就这个词的任何现实意义来说--并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有’公共性‘,因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联……”
①非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立犯罪。在司法实践中，司法机关主要根据存款户数、存款金额和存款人损失金额来决定是否进行追诉。一般来说，有下列情形之一的，应以非法吸收公众存款罪追诉：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在 20 万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在 100 万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款 30 户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款 150 户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在 10 万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的。
②有学者认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时，才能确定扰乱金融秩序。
③所谓货币资本，是指以货币形式存在的资本，它是产业资本在其循环过程中所采取的一种职能形式，随着社会经济的发展，货币资本逐渐独立化为借贷资本的形式，即为了取得利息而暂时贷给职能资本家、产业资本家和商业资本家使用。
④因此，货币资本的经营主要是指发放贷款业务。按照上述学者的观点，只有行为人在非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款后，将所吸收的资金放贷给他人以获取利息时，其行为才足以被认定为危害了金融信贷秩序；如果行为人将非法或变相吸收的公众存款用于经营贷款业务之外的生产经营活动，那么其行为就不应认定为非法吸收公众存罪。笔者不同意这一观点，正如上文所述，由于从事存贷款业务具有较大的风险性，因此国家对商业银行实行特殊的市场准入制度，并对商业银行进行严格的日常监督，从而保障储户的合法利益以及国家的金融安全。而那些不具备从事存贷款业务资格的个人或机构一旦吸收了公众存款，即使其未将吸收的存款用于向他人放贷，其行为无疑给公众存款的安全性造成极大的隐患。因此，笔者认为，只要行为人非法吸收或者变相吸收公众存款，其行为就已经可以认定为扰乱了金融信贷秩序。
