本篇论文目录导航：
【题目】非法吸收公众存款罪的判定探究
【引言 第一章】非法吸收公众存款罪概述
【第二章】非法吸收公众存款罪的犯罪构成
【第三章】非法吸收公众存款罪的司法认定
【第四章】非法吸收公众存款罪的立法缺陷及其完善
【结语/参考文献】非法吸收公众存款罪司法实践研究结语与参考文献
三、非法吸收公众存款罪的司法认定
（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的界分
近年来，随着我国经济的不断发展，许多地区民间借贷已呈井喷之势，除了大家所熟知的吴英案、惠庆祥案等引起社会的广大关注外，各地也在不断爆发着各种非法集资案件，并多演化成了大型群体性事件，例如安阳围堵火车站事件，新乡卧轨事件等。在司法实践中，只要集资人不能还款，存款人就会爆发群体性事件，政府出于维稳的需要而追究集资人的刑事责任。相反，如果存款人能够顺利按时领取利息，则不会发生上述事件，政府也不会干预。因此，明确本罪和民间借贷的区别，是我国现阶段经济发展的必然要求。
1.我国民间借贷现状。
（1）合法的民间借贷。
我国自古以来就存在民间借贷这一形式，其中钱庄和票号等机构是人们金融活动的主要载体。由于在我国封建社会，商品经济不发达，民间资本流动缓慢，民间金融未能迎来春天。
随着商品的流通和市场的繁荣，民间借贷的现象也越来越普遍，其最大特点在于形式灵活、手续简单、操作便捷。
随着经济不断繁荣发展，目前主要融资来源是金融机构与非金融机构两种。其中，来源于金融机构的主要方式包括银行借贷和发行股票，来源于非金融机构的方式则包括合法的民间借贷和非法集资行为。目前我国法律并未对民间借贷做出具体的定义，但从当前已出台的条文中不难找出其合法依据。例如，《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中："公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。"当前法律框架下合法的民间借贷形式仅有：自然人之间基于合法目的的借贷；企业以自有的预算外资金与资金困难的企业订立合同，并且约定利率在国家规定的四倍之内，这部分资金包括税后留利资金或企业财务报表中"所有者权益"项下的资金；一些企业由于自身优点在银行记录中拥有良好的信誉，从银行贷出款后，向那些没有在银行建立良好信誉的企业进行转贷，中间不增加利息牟取利益，依此签订的借款合同。
（2）导致民间借贷乱象的原因。
民间借贷最大的特点在于其具有方便快捷、手续简便、容易获得的特点，因此受到广大非国有企业的青睐。当前我国社会主义市场经济持续繁荣昌盛，大部分百姓手中都存有一定积蓄，由于银行利息较低，又没有更多的理财产品的推广，一部分人将存款取出，寻找更高收益的项目。与此同时，非国有企业自身原因加上商业银行的紧缩信贷政策，其很难从银行获得贷款，由于生产经营的需要只能另辟蹊径，转而向民间融资。如此民间金融便有了巨大市场，不仅解决了各中小企业融资难的困境，也为民间闲散资金找到了出口，在一定意义上促进了经济的发展。
据统计，目前国有企业创造的 GDP 占 30%,从银行获得的信贷资金占据 70%,然而非国有企业创造了 70%的 GDP,但是获得的信贷资金只占 30%.
经济的增长离不开资金为其做后盾，尤其是我国现行体制下仍为国家掌控市场，而市场经济主体呈多元化发展，且未能获得足够的资金补给，加上人民生活水平不断提高，手中富足的闲散资金充沛，渴望找到更为便利和高效的投资渠道，为市场提供了充足的资本，这两方面因素在面对非国有企业的迅速壮大与融资难的困境时，各地民间金融如井喷般爆发。然而，由于我国配套法律不够完备，由此产生的纠纷也在持续增加。
2.对"用于生产经营"的探析。
有学者认为，本罪的设置违反了自由这一市场经济基本原则，法律禁止此行为无异于否定民间借贷，这是典型的保障国有商业银行的"特权",并非平等地保护每个市场主体的"权利".
还有学者认为，既然肯定了中小企业和民营企业在国民经济中的地位，肯定地下金融、民间借贷在发展这些企业过程中所发挥的作用，则将它们定位为非法集资就没有法源依据。
对非法集资行为的打击并非是对民间借贷的否定，在司法实践中，很多企业最初的借贷目的确实是用于生产经营，但在其经营过程中往往会出现多种局面：（1）行为人因自身不善于经营等因素从而导致企业资金链断裂；（2）行为人因支付不起高额利息而导致实业无法正常运行；（3）行为人在不能归还的情况下继续以生产经营为理由借贷，而实际用于归还前面的借款。因此，仅单一凭借"用于生产经营"这一目的就判定行为的犯罪与否，进而认为"打击非法集资行为就是否定民间借贷的合法存在",这并非理智之举。笔者认为，可以从下面四个方面综合区分二者：
第一，借款对象。本罪中的一个重要特征就是针对的对象是不特定的社会公众，其具有不特定性和潜在性，只有通过公开宣传等方式来表现，才能确定存款对象，且对借款数额没有具体要求。由于对象的潜在性，因而此行为多作为一项长期的业务发展下去。
合法的民间借贷活动中的借款对象是特定的，一般是亲戚邻里、朋友、熟人之间的借贷或者企业的内部集资，所吸收存款的对象有具体性和可控制性。因此，合法的民间借贷具有"熟人效应",且对借贷的数额有一定具体要求，多为"量需而入",不是作为一项长期业务来发展。
第二，高额利率。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中明确指出民间借贷利率可在国家标准四倍以内获得法律保护。
法院不予支持部分，即为违法。而本罪的行为人多用高额利率作为诱饵，通常高于银行利率的四倍，此行为严重扰乱了法律保护的利率标准，可达到影响币值稳定和造成国家宏观调控监管失灵的状态，从而造成扰乱金融秩序这一严重社会危害后果。
第三，造成后果。《解释》第 3 条第 4 款对本罪的出罪也留下开口--能够及时清退所吸收资金的、情节显著轻微的。相反，如果造成严重后果，例如群体性事件，则也应定罪处罚。《浙江省高级人民法院浙江省人民检察院浙江省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第 4 条也对此作出回应。由于本罪是结果犯，即使行为人吸收资金的确用于生产经营，然而由于其数额之大，涉及人数之多，影响范围之广，仍然可以造成扰乱金融秩序的后果，其亦具有严重的社会危害性，增加社会不稳定因素。
第四，如实宣传。本罪的本质在于，存款人不能准确把握行为人的经济状态或者信用，无法做出正确的风险评估，从而使存款人处于高风险状态，面对高额利息的诱惑，盲目选择，以致带来巨大的经济损失。相反，合法的民间借贷建立在平等的民事主体之间，实践中多为熟人，因此可以预测风险，从而做出是否借款的选择。
综上所述，笔者认为在处理"用于生产经营"目的的吸收存款的案件时，应具体案件具体分析，综合考虑行为人的行为，而不能单纯的只从一个方面认定。构成本罪的前提条件应在满足《解释》中规定的四个特点--未经批准、公开宣传、承诺回报、社会不特定对象的同时，满足《解释》第 3 条所要求的数额、人数条件，才能追究刑事责任。
如果有一个条件没有满足，则不能认定为构成犯罪。例如行为人确实将所吸收的存款用于生产经营，承诺的利率在银行率四倍之内，吸收对象为单位内部职员等特定群体，人数未达入罪标准，如实向存款人宣传真实的经营状况，存款人可以清楚判断出投资风险，且未达到扰乱金融秩序的程度的，当然可以界定为民间借贷。
此外，有学者基于当前的尴尬境遇提出"非法吸收公众存款去罪论".认为该行为不但应认定为"无罪",而且不应认定为"非法",通常应属于当前社会所需要的并且能够促进经济健康稳定发展的民商事法律行为。
根据《解释》对"非法吸收公众存款、变相吸收公众存款"的认定，没有正确区分"公众存款"与"社会资金"的不同。"社会资金"流入商业银行则为"公众存款",而投入到工商企业的则应为"债权"、"出资"、"民间借贷".因此，扩大化的"公众存款"模糊了法律允许的民间借贷。并且从我国现有民商事法律制度可知，不管是商业银行揽储、证券发行人通过发行股票募集资金，还是民间借贷，其行为共性均为针对社会不特定对象。因此，不特定对象与公开宣传并不能界定吸收公众资金的非法性。此外，刘新民教授还认为，民间借贷与银行揽储均是吸收社会资金的行为，二者并非互相抵触。并且，非正规金融活动属于合法投资事项无需经政府事先批准。鉴于此，"去罪论"试图从私法角度为民间借贷平反，强调重视运用已有的民商事法律来调整，无需动则就使用刑法处罚。
"去罪论"的提出为我们研究本罪提供了新的视角，对构建和谐的行政监管与刑事司法具有指导意义，但如此一刀切地否定其违法性，尚非理智之举。原因在于：
第一，长期以来，我国对金融借贷主要实行国家垄断，对其实行严格的国家监管。
其主要体现在以严厉的刑罚手段打击非法集资行为。虽然这种垄断监管政策存在种种弊端，但其仍有一定的立法意义。现阶段我国研究仍处于探索阶段，虽然不少学者也取得一些研究成果，但依然存在诸多不足。由于目前不能有效遏止各类复杂的民间金融活动，以致带来严重的社会问题，政府加负的同时还可导致爆发金融危机。因此，"去罪论"短期内难以在我国实现。
第二，正如前文所述，用于生产经营目的的行为依据具体情况可以认定为构成犯罪，也可以认定为民间借贷。因此，并非所有的民间借贷都是合法的。例如平等主体之间签订的借贷合同，在各自的责任范围内承担风险，属于合法的民事活动。但是，当行为人故意隐瞒企业的经营情况或虚假宣传时，则会使存款人在信息不对称的情况下做出错误判断，由于存款人不能挽回资金而爆发群体性事件，由此可能带来严重的社会稳定问题。
第三，在当前我国民间金融还未能在法律上占有一席之地的状态下，资本供给能力还相当不充足，金融交易的成本和风险不断提高，从而导致借贷利率不断攀升。于此密不可分的是，民间借贷过程中由于信息不对称而伴随着巨大风险，而解除风险的执法水平还很落后，一旦发生债务纠纷并升级，存款人不但不能按时收取行为人承诺的高额利息，并且可能无法收回本金。此种情况很可能再次催生专职的高利贷行业或者专职帮人追讨债务的黑社会群体。这在更大程度上复杂化了民间借贷问题，而且还会导致增加社会的不稳定因素，以致不得不使用刑法作为最后手段来进行规制。
第四，"去罪论"建立在金融市场相当活跃并且经济由市场主导的基础上。但是，与经过国家审查批准的金融机构相比，民间融资尚缺乏必要的信用评定机制，面对由于信息不对称所带来的投资风险，不应由存款人独自承担。因此，如果肯定了"去罪论",则很难将合同认定为无效，以致存款人无法收回本金。
由此可知，在当前我国的司法环境下，私法自治还尚未成熟，更多时候，我们仍然需要运用刑法手段来惩罚那些具有严重社会危害性的民间借贷行为。
（二）存款人地位
非法吸收公众存款案件的处理与广大存款人的利益密不可分，其在案件处理过程中的法律地位即能否作为被害人值得讨论。但是，我国并没有出台相关法律对此作出具体规定。笔者通过翻阅文献及法院判决书，发现部分文献和法院判决书均将存款人认定为被害人，并且也有部分学者对此予以肯定，但否定存款人享有被害人地位的呼声也很强烈。
1.被害人概述。
关于被害人的定义，我国法律并未做出具体规定，目前存在的观点主要有：（1）从实体角度理解，被害人是指被犯罪行为直接侵害其人身、财产等法律所保护的正当的合法权益的人；（2）从实体和程序结合的角度表述，a、是指其合法权益遭受到犯罪行为的直接侵害，并因此而加入刑事诉讼的过程中，要求追究行为人刑事责任的人。
b、在实体意义上的被害人，是指遭受犯罪行为直接侵害的人。据此，被害人既可以是自然人也可以是法人或不具有法人资格的其他组织。程序上的被害人仅指公诉案件的刑事被害人。
c、指因犯罪行为直接侵害到诉讼参与人的合法权益，而在诉讼过程中行使控告职能的人。自然人和法人均可成为刑事诉讼中的被害人；（3）从程序角度定义，被害人。
是与实体被害人相对而言的，是指实体被害人的法定代理人、近亲属等。
《刑事诉讼法》对合法权益遭受犯罪行为侵害的人授予其作为诉讼参与人所享有的权利和义务。在刑事诉讼过程中，其除了被授予诉讼参与人所共有的权利外，还享有申请复议权，对公安机关不立案、检察机关不起诉决定、生效裁判享有申诉权，以及委托诉讼代理人的权利。
综上所述，笔者主张将被害人做广义与狭义的区分。广义的被害人，是指人身、财产或者其他合法权益为犯罪行为所直接侵害的人。狭义的被害人，仅指公诉案件中的被害人，是指在人民检察院代表国家提起公诉的刑事案件中，以个人身份参与诉讼，并与人民检察院共同行使诉讼职能的人。
2.存款人能否作为被害人。
有学者认为，存款人应该作为被害人参加诉讼，原因在于存款人的财产实际受到了损失，而财产所有权是受到国家法律保护的。
亦有学者主张，可以视不同情况分别处理：（1）对于已经收回本息的前期存款人，因其财产未受到损失，因而只能作为证人参加诉讼；（2）存款人明知行为人没有吸收存款的资格但为了获取高额利息仍然将资金存放于行为人处的，因其主观有过错，国家不应对其予以保护，只能作为证人参加诉讼；（3）存款人不明知存款人没有吸收公众存款的资格的，因主观没有过错，国家应对其予以保护，可以赋予被害人地位。
还有学者认为本罪中的存款人不应赋予其被害人地位，笔者赞同此观点，原因在于：
第一，依据最高人民法院 1998 年 11 月 23 日发布的《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》之规定里的"有关部门"当然不包括人民法院、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 18 条规定、2000 年 1 月 26 日广东省高级人民法院《关于对非法集资纠纷是否应由人民法院受理问题的批复》之规定均表明，存款人在受到损失时国家未授予其诉权，且对其损失不予保护。而从上文中对被害人的概念分析可以得知，其受到国家法律保护，享有诉权。由此反推，存款人因为不享有诉讼权利和法律的保护，所以不享有被害人地位。
第二，有观点主张，本罪所侵犯的客体是复杂客体，即主要客体为国家金融秩序，次要客体为存款人的财产所有权。因本罪侵犯了存款人的财产权，所以其应享有被害人的地位。然而，此种情况只能是在发生存款人财产权益受到侵害时。那么，如若是吸收存款的行为人没有发生资金链断裂或者跑路的情形，能够按时支付利息，此时存款人的财产权益并未受到侵害，此种情况下吸收公众存款的行为只是侵犯了国家金融秩序这一单一客体，这是不符合刑法理论对于复杂客体--一种犯罪行为同时侵犯了两个以上的直接客体的要求的。此时追究行为人犯非法吸收公众存款罪时，因存款人经济未受损失而不应作为被害人。因此，综合认为，存款人不能作为本罪的被害人。
第三，客观上，存款人的财产的确受到损失，是广义的被害人；但这也是存款人为追求高额利息引起的，无论其有无扰乱金融秩序的故意，其行为均存在一定的过错，如果将这些损失予以法律保护，赋予其狭义被害人的地位，通过行使诉讼权利来追讨损失，则势必肯定了存款人的行为的合法性，如此不但对打击犯罪受到阻碍，而且对刑法所追求的价值也不能有效保护。因为存款人的损失一旦获得弥补，则可能忽视风险继续参与其中，给本罪的滋长提供土壤，顽强本罪的生命力。同时，如果保护了存款人的诉权，则大大降低了法律的公信力，使其无视法律的权威，更加肆意践踏法律的尊严。
（三）犯罪金额的认定
《解释》第 3 条第 3 款规定的"资金全额"包括案发前后已归还的数额，但是，对于实践中行为人向同一存款人实施了两次或两次以上该行为，对于如何理解"资金全额"以及利息的计算方式仍存有争议。（以行为人向存款人吸收 10 万元，存期一年，到期获得利息 1 万元为例。）1.案发前支付的利息是否计入犯罪金额的认定。
（1）行为人先收取本金，一年后支付利息。此种情况下，行为人实际吸收的资金为 10 万元，依《解释》第 3 条第 3 款，其犯罪金额当然为 10 万元，所支付的利息不应计算在犯罪金额之内。
（2）行为人收取本金时，预先扣除利息，即实际只收取 9 万元，但合同仍记载为10 万元。此种情况下，存在不同处理意见。赞同犯罪金额应为 9 万元的学者认为，依据《合同法》第 200 条之规定，预先扣除的利息不得计算在犯罪金额之内。赞同犯罪金额为 10 万元的学者认为，实践中，很多行为人不是预先扣除现金作为利息，而是将实物例如汽车作为利息，预先支付给存款人，而此时行为人实际吸收的存款仍然为 10 万元。因此，犯罪金额应当认定为 10 万元。笔者赞同第二种观点--预先支付的利息不能从犯罪金额中扣除。首先，依据《解释》第 3 条第 3 款，行为人实际吸收了 10 万人，犯罪金额理应按 10 万元计算；其次，本罪中行为人所吸收的存款与民间借贷的借款具有本质区别。本罪中的存款具有来源的不特定性和扰乱国家金融秩序的社会危害性，而民间借贷的借款只是引起平等主体间的债权债务关系，不能简单的将二者等同起来。因此，民法中预先支付的利息应当从实际借款数额中扣除并不能表明在刑法中也应将其扣除；最后，实践中，汽车的价值往往等价于行为人吸收的存款的价值，如果将汽车的价值作为利息从行为人吸收的本金中扣除，则会导致利息与本金相抵，吸收存款的数额为零，不能认定为犯罪的情况。然而事实上却是，行为人仍然从存款人处吸收到了存款。
如此，则无法保护法益，且行为人可以逍遥法外。
2.续借时再次存入的利息能否计入犯罪金额的认定。
当存款人一年期后获得本息共计11万元时，再次将11万元作为本金存入行为人处，此时犯罪金额应如何计算？《解释》并未对此作出规定。
对于再次存入的 11 万元，有学者认为其中的 10 万元仍然是前一次存入的 10 万元，行为对象没有变化，与将 10 万元存入两年期没有区别，因此不能计入犯罪金额。笔者认为此观点值得商榷。货币作为一种特殊的物，其属性为"占有即所有",出借后只需返还同等价值的货币即可，无需返还原编号的货币。因此，即使将原编号的 10 万元再次存入行为人处，其意义应为另一个吸收存款的行为，而不能认为是前一行为的继续，其行为实质上对国家金融秩序造成了两次侵害，进一步加深了社会危害性。因此，将本次 10 万元计入犯罪金额较为适宜。
也有学者主张，不应把 1 万元计入犯罪金额，因为此 1 万元来自于行为人，而非存款人，本罪的犯罪对象应该是行为人实际从存款人处获得的资金而不能是存款人在行为人处获得的好处。本罪的社会危害性亦表现为行为人从存款人处吸收资金的行为。也有学者认为，贪污罪中行为人用犯罪金额投资所获的收益不计入犯罪金额，信用卡诈骗罪中犯罪利息也不计算在内，类比这些处理，本罪中以所获利息再次存入的，不应计算在犯罪金额之内。
笔者认为，1 万元利息应计入犯罪金额。
首先，作为行为人，其实际再次吸收到的存款确实为 11 万元，这符合《解释》第 3条第 3 款"以行为人所吸收的资金全额计算"的规定；其次，其中 1 万元的利息在行为人的危害行为中起到了一定程度的危害作用。本罪侵犯的客体是金融秩序，此一万元利息所造成的危害结果与在另外一个人处吸收 1 万元所造成的危害结果是相同的。如果不将此利息计入犯罪金额，不但不利于惩罚犯罪，并且降低了行为人的责任，从而放任这种违法行为的发生；最后，《解释》第 5 条第 3 款规定"行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额".集资诈骗罪和本罪最本质的不同在于--是否以非法占有为目的。通常情况下，本罪可以演变成集资诈骗罪，更具有参照意义。因此，可以参照对集资诈骗罪利息的认定来处理。
