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【题目】非法吸收公众存款罪的判定探究
【引言 第一章】非法吸收公众存款罪概述
【第二章】非法吸收公众存款罪的犯罪构成
【第三章】非法吸收公众存款罪的司法认定
【第四章】非法吸收公众存款罪的立法缺陷及其完善
【结语/参考文献】非法吸收公众存款罪司法实践研究结语与参考文献
二、非法吸收公众存款罪的犯罪构成
犯罪构成，是指依照我国刑法规定，某一行为如若构成犯罪，则其所必须具备的全部客观要件和主观要件的总和，它决定了此行为的社会危害性及其严重程度，是评估行为人是否认定为犯罪的重要准则。任何一种行为构成犯罪，都必须具备"犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面" 这四个构成要件。
（一）非法吸收公众存款罪的犯罪主体
犯罪主体分为两大类：自然人犯罪主体和单位犯罪主体。
自然人构成刑法意义上的犯罪主体应当同时满足两大标准：刑事责任年龄和刑事责任能力。
从我国《刑法》第 176 条规定的条文来看，关于本罪的犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位。其中关于自然人，凡年满 16 周岁、具有刑事责任能力的人都能成为本罪的犯罪主体。对于单位而言，不具有吸收公众存款业务经营权的机构当然可以构成本罪的犯罪主体，对此学界达成共识，并无争议。
1.非法吸收公众存款罪犯罪主体的争议。
关于具有吸收公众存款业务经营权的金融机构能否成为本罪的犯罪主体，学界争论不一。
否定论观点声称：因为本罪为法定犯，对其犯罪构成的理解应参照我国金融管理方面的法律法规。例如：《中华人民共和国商业银行法》第 75 条关于商业银行违反国家利率标准非法吸收存款的处罚规定；《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》第 5条规定的商业银行不得向存款人支付利息以外的好处；《取缔办法》第 4 条对非法金融业务活动的解释之规定。
基于以上条文，有学者认为，第一，具有吸收公众存款业务经营权的机构使用改变利率之方式的揽储行为，应定义为不正当的竞争行为，且此行为不应认定为犯罪，而只需受到行政处罚即可；第二，《金融违法行为处罚办法》在定义"非法吸收公众存款、变相吸收公众存款"时将"未经中国人民银行批准"作为前提，则排除了"经中国人民银行批准"的金融机构；第三，国家要保护的法益是金融管理秩序，而经中国人民银行批准的金融机构具有严格的管理处罚制度，其危害性显然要轻的多，无需刑法介入；第四，《处罚办法》27 条和 28 条明确指出"构成非法吸收公众存款罪…依法追究刑事责任",而有些条文仅仅规定了行政责任，并未明确指出需要追究刑事责任。
2.对本罪犯罪主体争议的探析。
肯定论学者则持反对意见。笔者赞同肯定论观点，原因在于：
第一，法律条文并未刻意排除具有经营权的金融机构作为本罪的犯罪主体。从刑法条文以及之后出台的司法解释等法律法规中，并未明确指出本罪的犯罪主体为特殊主体，或明确表示具有吸收公众存款业务经营权的金融机构不在法律规制之内。例如《取缔办法》第 4 条之规定，只要是在未经中国人民银行批准的情况下实施上述行为，均为非法金融业务活动。因此，本罪的犯罪主体当然应将其包括在内。并且有学者将犯罪主体分为身份人和非身份人两类：身份人指享有吸收公众存款业务经营权的金融机构及其在上述单位中工作的工作人员；非身份人是指违反法律规定，在未经批准的情况下，擅自从事该业务的犯罪人，包括法人、非法人单位和自然人。
第二，刑法具有最后手段性。有学者认为本罪是典型的行政犯，对此应按照相关行政法规来处理。但是，刑法具有最后手段性，在其他部门法无法抑制某种行为对社会造成危害时，应当使用刑法。同时，刑法是由国家强制力保障实施的，最有保障性，可以直接或间接保障社会秩序的稳定，是其他任何部门法的保护法。当合法的金融机构所实施的行为侵犯的法益严重到无法被行政法规所保护时，刑法可以作为强有力的后盾对其予以制裁。
第三，金融机构违反法律规定吸收存款的行为具有社会危害性。首先，在金融机构之间形成不正当竞争，这将会对金融市场的秩序造成严重的干扰，影响我国货币稳定，干扰国家实施观调控，使经济无法保持稳定态势；其次，法律面前人人平等，各主体均应平等的享受权利、履行义务，如果本罪将其排除在犯罪主体之外，则必然导致主体地位的不平等，处罚结果有失公正；最后，随着市场的不断开放，股份制银行、民营或外资银行也逐步被授予了吸收存款的业务，如果排除了金融机构，一旦这类银行触犯本罪，则法益很难受到保护，带来极大的社会危害性。
（二）非法吸收公众存款罪的犯罪主观方面
1.非法吸收公众存款罪犯罪主观方面的争议。
本罪是否要求行为人应具有"以用于资本经营为目的"才能构成犯罪？还是需要造成一定结果才能构成犯罪？亦或是只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，无论其目的如何，导致结果如何，均应构成犯罪？即应作为行为犯、结果犯还是目的犯，学界争论不一。
目前学界争议的主要观点有：
（1）行为犯。
持此观点的学者认为，行为人一经向社会不特定多数人实施了吸收资金这一举动，且存款人知晓，即使行为人还未实际掌控资金，亦成立既遂。
还有学者指出，只要在未经国家批准的情况下实施了本罪的行为要件，就造成了扰乱金融秩序的危害结果，无需考虑是否与金融机构形成不正当的竞争从而影响其存款，以及是否真实对存款人造成损失，均成立非法吸收公众存款罪。
（2）结果犯。
持此观点学者声称，即使实施了本罪所规定之行为要件，只有在造成扰乱金融秩序的危害结果时才能构成犯罪，反之则不成立犯罪，只对其予以行政处罚即可。
（3）目的犯。
持此观点的学者声称，只有将非法吸收而来的公众存款用之于资本经营，才能构成本罪，若将资金用于生产经营，则不能认定为此罪。
2.对本罪犯罪主观方面争议的探析。
笔者赞同本罪作为结果犯，而无需考虑是否应具有特定的目的，即只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款这一行为，造成了扰乱金融秩序的危害结果，则构成本罪。原因在于：
第一，从《解释》第 3 条第 4 款的规定可以看出，本罪并未将用于正常生产经营活动目的而吸收资金的行为排除在外。对于"可以及时清退的",只是免于刑事处罚，即仍然成立本罪；对于"情节显著轻微的",即未达到扰乱金融秩序的危害程度，未造成危害结果，才能不做犯罪处理。
第二，从《解释》第 3 条第 1 款规定中可以看出，本条直接规定了入罪标准，即行为人以非法方式或者变相方式吸收而来的公众存款的数额、范围达到此程度，就可以认定违反了国家金融管理秩序，影响了国家对国民经济的宏观调控和维护币值稳定，有损合法金融机构的正常融资，因此可以认定造成了危害结果。
（三）非法吸收公众存款罪的犯罪客观方面
本罪的客观方面表现为，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。《取缔办法》第 4 条第 2 款对"非法吸收公众存款"和"变相吸收公众存款"做出了规定，其共同特征为：一是未经中国人民银行批准；二是向社会不特定对象吸收资金。
1."存款"的内涵。
"存款"通常是指法律授予其吸收公众存款业务经营权的金融机构有权接受客户存入的资金，存款人依据对银行的信任，按照双方约定或者其他任何存款人希望的时间来支取本金和利息的活动，即银行对存款人负有一定的债务，并将其以货币来表示。
但关于"存款"的理解也存在不同解读：（1）有学者认为不应将"存款"仅在金融学范围下讨论，刑法语境下的"存款"应指行为人在不具有吸收存款经营权的情况下，未经批准，通过非法方式并对存款人予以高息的承诺，以此方式吸收而来的资金；（2）"存款"除了包含已被吸收入金融机构的，还应包括尚未存入、仍在存款人手中的资金。
例如案例：被告人吴某在经营面粉加工厂期间，先后以每市斤小麦月付 2 分至 5 分不等的高息从多位农户处收集小麦，然后按照小麦的市场价格向农户出具收款手续，并标注利息。期间吴某先后向部分农户支付本利 884.6539 万元，其中包括现金和同等价值的化肥等实物。尚欠部分农户本金 473.9264 万元，利息 222.7701 万元无法偿还。永昌县人民法院对于吴某的行为认定为非法吸收公众存款罪。
本案中，永昌县人民法院将"小麦"这一具体实物作为"公众存款"予以界定，以此将吴某赊购小麦后出具收据并向农户承诺以高于收购时的价格返还农户现金或者实物的行为认定为"变相吸收公众存款",此举得到了个别学者的赞同。有学者认为，吴某虽然表面上收购的是集粮农户的小麦这一具体实物而非现金，但事实上拿到的却是将小麦出售后兑换的款项，因此吴某实际所吸收的应该是集粮农户的小麦在销售后换取的现金。并且吴某是在未经国家有关机构批准的情况下，面对的是社会上不特定多数人，并且不是以存款的名义筹集而来，所以吴某的行为完全符合"变相吸收公众存款".
此外，也有观点表示，本罪的犯罪对象是存款并非实物，行为人以收集实物的方式做掩护，实际上吸取的是兑换后的现金，并向存款人承诺以高额利息或者更多实物作为回报，则应认定为"变相吸收公众存款".
还有学者认为，以变相行为吸收来的存款往往不是以"存款"的形式表示，故应对此做扩大解释，只要行为人吸收了资金并承诺支付利息，就应认定为"存款".
笔者认为上述观点有待商榷。
第一，无论在民商法还是刑法语境下，"存款"都只能做"资金"解释，若将本罪中的"存款"扩大解释为具有金钱价值的"实物",则属于类推解释，违反了罪刑法定原则；第二，"变相吸收"只能是手段的变化，而不能是对象的变化，否则将无限扩大本罪的外延，以致将合法的经营行为囊括在犯罪之内。所以，吴某的行为虽然符合一未经批准、二向社会公开、三承诺给予回报，但其吸收的对象为小麦，不符合对"存款"定义的理解，不宜认定为构成本罪。
2."变相"的内涵。
"变相"在现代词典的解释为：变换其他方法来解决相同的问题，以期达到不同的效果。《解释》第 2 条对本罪的具体行为进行列举，虽然《解释》不能完全列举穷尽本罪的所有犯罪形式，但我们仍不难看出，所列行为均为手段的变相，而非对象的变相，并且将所列行为的对象统一认定为"资金".
案例一：被告人梁某以利人公司的名义制作发售"八达通"卡，每张卡售价 400 元，购卡人可在 80 天内获取本息 600 元。期间，梁某以派薪形式先后向购卡人返还 437.2132万元。
本案被告人之行为即为典型的"变相吸收公众存款".本案中被告人在宣传销售"八达通"卡时，宣称购买此卡可享受"超值服务",而所谓的"超值服务"则是花 400元"购买"本卡，于 80 天后收回 600 元现金，并无任何实质的服务项目。被告人销售"八达通"卡的行为实质上为吸收存款的行为，80 天后返还 600 元的行为实质上是还本付息。被告人的行为性质完全符合未经国家批准向不特定对象公开宣传，承诺还本付息，且利息高于同期银行利息的四倍。因此，"八达通"卡的服务功能只是被告人为了掩盖其犯罪行为而设置的附加功能，应认定为"变相吸收公众存款"的行为。
案例二：某影楼通过微信朋友圈的方式向广大群众宣传，为庆祝摄影基地落成，只要转发本条微信至朋友圈并获得 18 个"赞",即可免费获得一套宝宝写真，但只有前 1500名可以获得免费照相的机会，为保障不会浪费名额，每人需缴纳 200 元押金，按照预约时间来照相时予以退还，时间截止到 2016 年 12 月 31 日。从表面上看，这只是一条吸引眼球的广告策划，但实质上影楼却从 1500 位群众手中吸收了 30 万元资金，由于拍摄需要预约，必定需要一定的周期，所以影楼则可在一定期限内无偿使用这笔资金。因此，笔者认为，该影楼在未经国家批准的情况下，利用微信朋友圈转发点赞的方式即为针对社会不特定对象公开向社会宣传，并承诺可以获得免费拍摄写真一套，且不是以存款的方式进行，其行为方式完全符合"变相吸收公众存款"的行为要求。
（四）非法吸收公众存款罪的犯罪客体
"犯罪客体"是指我国刑法所保护的，犯罪主体的行为所侵犯的某一社会关系。只有正确区分犯罪客体，才能有效确定罪与非罪、此罪与彼罪。
1.非法吸收公众存款罪犯罪客体的争议。
目前学界主要观点有：
（1）屈学武教授主张，本罪侵犯的客体是国家的金融市场秩序。
首先，此行为影响了利率作为国家宏观调控的手段，干扰了我国当前所处的市场经济条件下的金融市场；其次，以非法手段吸收公众存款的行为扰乱了平等主体间的公平竞争，对社会主义资金市场的健康稳定发展带来极大危害。
（2）赵秉志教授主张，本罪侵犯的客体是国家的金融信贷秩序。
因为信贷资金的重要组成部分即是来自于存款，而其秩序是否稳定也将对整个金融业的稳定产生巨大影响，因而其势必影响到国家对整个信贷资金形成、调控的管理。
（3）陈泽宪教授主张，本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。
因为此罪条文位于《刑法》分则中破坏金融管理秩序这一节中，其犯罪客体当然是本节的同类客体。
（4）冯亚东教授和刘凤科老师主张，本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度和金融秩序。
首先，以非法的形式来吸收公众存款的行为造成了不正当的市场竞争，其行为造成国家宏观调控的失灵，严重影响了国家利率统一；其次，众多社会闲散资金聚集在行为人的手中，而国家在进行经济建设时却无法调集足够资金；最后，行为人不具备商业银行的经济实力且欠缺完备的监管机制，可能给存款人带来财产损失，引发群体性事件。
2.对本罪犯罪客体争议的探析。
上述各观点均有各自的道理，但是笔者更赞同赵秉志教授提出的"金融信贷秩序"的观点：
第一，立法者将非法吸收公众存款罪分布在破坏金融管理秩序这一节中，其必然侵犯了本节的同类客体，这为大家所认同。但是仅将金融管理秩序这一同类客体作为本罪的犯罪客体，未免过于宽泛，无法与本节中其他犯罪相区别，不能准确地揭示本罪的社会危害性。
第二，制度是指行为人执行某项行为时应该遵循的具体模式，是静态的。行为人在实施该具体行为时可能违反某项制度，但该行为并不能对此静态的制度本身有所损害，而是对实施某制度时应有的有序状态的损害，是动态的，即秩序。因此，本罪侵犯的客体应该为某种秩序。
第三，在我国，只有国家有关机构审核批准后，才能成立商业银行，获得吸收存款的经营权。而不具有此项经营权的机构或者个人利用高于国家利息标准的高息与商业银行进行不正当竞争，将有限的社会闲散资金聚集起来的行为，不仅破坏社会的金融秩序，造成币值和利率的不稳定，影响国家发挥宏观调控的能力，而且使存款人陷于风险的漩涡之中，造成对信贷秩序的干扰。
