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【题目】非法吸收公众存款罪的判定探究
【引言 第一章】非法吸收公众存款罪概述
【第二章】非法吸收公众存款罪的犯罪构成
【第三章】非法吸收公众存款罪的司法认定
【第四章】非法吸收公众存款罪的立法缺陷及其完善
【结语/参考文献】非法吸收公众存款罪司法实践研究结语与参考文献
引 言
随着我国经济的日益繁荣，全国各地民间借贷已呈井喷之势。除了大家所熟知的吴英案、惠庆祥案等引起社会的广大关注外，各地也在不断爆发着各种非法集资案件，并多演化成了大型群体性事件，例如安阳围堵火车站事件和新乡卧轨事件等。在司法实践中，只要集资人不能还款，存款人就会爆发群体性事件，政府出于维稳的需要而追究集资人的刑事责任。相反，如果存款人能够顺利按时领取利息，则不会发生上述事件，政府也不会干预。那么如何界定一行为是应该受到民法所保护还是被刑法所打击呢？面对如此尴尬的境地，笔者认为正确划分本罪的入罪标准，明确与他罪的区别，在实践中为司法人员提供明确的刑法规制范围，有效的判定合法的民间借贷，不仅有效的打击了犯罪，而且维护了经济健康有序的发展，同时对完善我国立法以及刑法理论体系，均有所裨益。
非法吸收公众存款罪通常作为惩罚经济犯罪的兜底条款，正逐渐演变为经济犯罪的口袋罪，无论在学界还是理论界均招致诸多诟病，其主要原因在于法律规定的模糊性。
法律工作者在办理案件过程中，由于法官对很多条款语句出现不同理解，从而导致对某一行为是应受民法保护还是刑法打击做出不同判断。我国《刑法》第 176 条仅做了简单叙明罪状之表述，但并未明确解释何为"非法吸收公众存款"和"变相吸收公众存款".
2012 年 12 月 13 日出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此作出了概况性解释，将本罪的行为特点概况为：未经批准、公开宣传、承诺回报、针对不特定对象四个特征，并且罗列了 10 项具体行为。
但《解释》并未铲除人民的认识偏差，而是加剧了争议的呼声。
学界对非法吸收公众存款罪的研究正在不断加深，试图从多角度、深层次挖掘本罪的不足之处，迄今为止已发表了多篇文章，其中不乏观点新颖的文献，均为本罪的理论研究提供了新视角。在此，一些学者提出了"去罪论", 试图从私法角度为民间借贷正名，认为民间吸收存款的行为是合法的投资活动，无需经政府部门事先批准，应交由市场调节。也有学者提出"限制论",认为对吸收公众存款的行为应以是否用于资本经营来界分罪与非罪，只有以资本经营为目的的，才能构成本罪，而用于生产经营为目的的应做无罪化处理。但在司法实践中，仍存在一些争议未能解决，例如：界分非法吸收公众存款罪与民间借贷、利息能否计入犯罪金额、法律文书中能否将存款人作为被害人等问题。由于目前尚无相关的法律法规，法官在判案时仍存在不同理解，因此，本文的研究意义亦在于此。
本文的创新之处在于试图探讨目前存在较大争议的民间金融与非法吸收公众存款罪的区别，通过对"去罪论"与"限制论"的评析，试图解决"吸收公众存款用于生产经营但由于经营不善等原因造成不能还款的行为"的罪与非罪的界定问题。针对法律文书和一些文献中出现的将存款人记述为被害人的现象，笔者试图对存款人的地位进行探析，以解释此表述是否合理。在司法实践中，对于利息能否计入犯罪金额的问题，很多法官观点不同，《解释》也未对这个问题做出回应。基于此，笔者试图对此作出讨论。
在完成本文的过程中，笔者通过阅读大量相关法律法规、文献资料，并且走访了本地基层法院和中级法院的法官，搜集案例，试图运用专业知识探讨本罪的争议热点和难点问题。文章以本罪的犯罪构成入手分析，通过对实践中遇到的合同的效力问题、被害人地位等问题的讨论，从而总结出在立法完善方面的一些建议。其中运用文意解释法、立法目的解释法、实例分析法等方法以及刑法原则中的罪刑法定原则，对非法吸收公众存款罪进行深层次的分析和阐述，尝试界定本罪的相关争议。
一、非法吸收公众存款罪概述
（一）非法吸收公众存款罪立法概况。
我国 1979 年的刑法典并未将非法吸收公众存款罪列入其中，其原因并非立法者的疏忽所致，也并非立法漏洞，而是由于当时我国尚处于计划经济时代，是由国家而不是由市场掌控着经济命脉，商品流通很不活跃，人民生活水平极低，经济发展极为落后，在任何商品都计划生产和销售的市场环境下，市场很不活跃，国民经济还未崛起，人民手中没有闲余资金，本罪在此环境下并没有滋生的土壤。
随着我国现代化建设水平不断提高，国家开始逐步放开经济政策，鼓励发展各种民营经济，越来越多的民营经济开始涌入市场，加速了资本的流通，经济市场开始日益繁荣起来。中小企业的持续发展离不开强大的经济作为后盾，然而由于其自身弱点，很难从正规金融机构获得贷款，为了发展只能以高息转向民间借贷。而此时民间闲散资金正在不断增加，富裕起来的广大群众正在积极寻找各种投资渠道，从而为民间借贷提供了广阔市场。由此，一些金融投资类的案件不断发生，金融领域的犯罪开始逐渐进入立法者的视线。
1992 年 12 月由国务院发布的《中华人民共和国储蓄管理条例》第 34 条中明确规定了"储蓄机构采取不正当手段吸收储蓄存款的；违反国家利率规定，擅自变动储蓄存款利率的"由中国人民银行或其分支机构对其作出处罚，对于情节严重，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。之后发布的《关于执行﹤储蓄管理条例﹥的若干规定》第 41 条：" 具有《储蓄管理条例》第三十四条行为之一的，中国人民银行及其分支机构有权令其纠正…情节严重，构成犯罪的，由有关部门依法追究刑事责任。"进一步将中国银行的批准作为衡量是否构成犯罪的前提条件。此时，虽然我国刑法尚未明确将此罪名列入刑法分则，但实质上已经将相关行为囊括于刑法规制与打击范围之中。
1995 年 5 月 10 日通过的《中华人民共和国商业银行法》第 81 条："未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任…"首次使用"非法吸收公众存款、变相吸收公众存款"作为法律用语，但并未对其作出具体解释。同年，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》出台，首次规定了本罪的行为要件、危害结果以及惩罚措施，在打击此类刑事案件的过程中具有里程碑式的意义。
1997 年制定新刑法时，首次将"非法吸收公众存款罪"纳入分则条文，虽然对《决定》里的条文未作出修改，但从此赋予了本罪的刑法地位，在司法实践中对司法工作者审理案件找到了明确的法律依据。
为了弥补 1997 年刑法典中因采用简单叙明罪状而造成本罪在实践中的理解分歧和困难，国务院于 1998 年 7 月 3 日出台了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》），对"非法金融机构、非法金融业务活动"做出了具体解释并明确处罚措施。但是该解释并未能将本罪定纷止争，而是引起更多争议。
为明确非法吸收公众存款罪的认定，最高人民法院于 2011 年 1 月 4 日公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第 1 条明确了本罪的四大特点--未经批准、公开宣传、承诺回报、不特定对象，第 2 条详细列举了何种行为为"变相吸收公众存款".在当前的立法现状中，该《解释》的出台对于认定非法吸收公众存款罪具有一定的意义，为司法工作者在司法过程中提供了重要依据。但是，由于法律的滞后性，本《解释》未能全部列举犯罪行为，随着时代的发展，必将产生其他新型犯罪。此外，《解释》对于犯罪金额的计算方式规定的也不够明确具体，在实践中仍存在众多分歧。
随着我国非法吸收公众存款行为方式的不断翻新，对其是否犯罪也更加难以认定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 2014 年 3 月 25 日联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。该《意见》对分歧较大的"关于行政认定的问题、关于向社会公开宣传的认定、关于社会公众的认定"等八个方面作出回应，更深层次加强了对本罪的认识与理解。
（二）非法吸收公众存款罪的立法意义。
我国《刑法》第 176 条对本罪作出明确的处罚规定，但只是采用简单叙明罪状来表述本罪，并未解释应当如何定义"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款".虽然《取缔办法》《解释》等都试图对其进行解释，但也只是力不从心，不仅不能清楚定义本罪的犯罪行为，反而引起更多的争议。
有学者认为，由于对本罪的过度扩张，以至于在司法实践中将很多合法民间借贷予以打击，这很大程度上制约了经济的发展，影响市场的繁荣，应将此罪做无罪化处理。
但是，纵观非法吸收公众存款罪从有到无、由简到繁的立法过程，我国的刑法典正在司法实践的洗礼中一步步走向完善。之所以将本罪纳入到刑法的规制范围，是由于行为人首先违反了国家经济法规，由于其严重扰乱了国家金融秩序，具有严重的社会危害性，因此具有刑事违法性。坚决打击非法吸收公众存款犯罪，有助于保持现阶段我国国民经济持续健康稳定，具有重要的时代意义。
