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【题目】非法吸收公众存款罪的判定探究
【引言 第一章】非法吸收公众存款罪概述
【第二章】非法吸收公众存款罪的犯罪构成
【第三章】非法吸收公众存款罪的司法认定
【第四章】非法吸收公众存款罪的立法缺陷及其完善
【结语/参考文献】非法吸收公众存款罪司法实践研究结语与参考文献
四、非法吸收公众存款罪的立法缺陷及其完善
（一）国外相关立法的启示
目前，经济较发达的国家虽然已经具备了较为完善的市场自主调节能力，具有更为自由的资本流通空间，但是对于非法集资的行为仍然持严格监管的态度，并进行了刑事立法。例如，美国的《综合旧货和银行诈骗指控与纳税人追索法》，德国的《信用业法》，日本的《银行法》，法国的《法国刑法典》等均明确规定，从事吸收公众存款行为必须进行严格的国家授权，否则均为犯罪行为，适用刑法处罚。我国台湾法律也规定，在法律没有特别规定的情况下，银行之外的其他机构和个人均不得从事收受存款的业务。
（二）非法吸收公众存款罪的立法缺陷及其完善
随着市场经济的持续繁荣与稳定，中小型企业不断占据市场，正迅速成为金融市场繁荣的中流砥柱。经济的快速持续稳健增长需要充足的资金充当后盾，然而当今的金融体制尚不足以满足多元化的市场需求。那么，民间金融必然是一个有效的补充形式，其填补了正规金融所不能覆盖的市场空白点。然而，由于我国现行法律法规制度尚不完备，加剧了中小企业在融资过程中的不稳定因素，造成司法实践中对某一行为应入罪还是出罪很难界定。为了维护社会稳定，从而扩大刑法的适用，部分层面内阻碍了经济的繁荣。
同时，众多争议案件也使得全国上下爆发了对当前立法缺陷的诸多讨论，以致提出"非法吸收公众存款罪去罪论".但笔者认为，在我国当前的体制之下，尚未达到对本罪去犯罪化的程度，而是可以对本罪的构建更加完备，以期更适合现阶段我国的基本国情。
1.本罪处罚体系的立法缺陷及其完善。
目前我国司法实践中，对于非法吸收公众存款罪进入刑事诉讼程序并不以行政处罚为前提。但是，因刑法具有国家暴力手段作为其后盾，通常情况下，在解决社会纠纷、防控社会冲突的问题时，应将刑法作为最后一道防线，当其他部门法构筑的第一道防线崩溃之时，再动用刑法予以规制。这就是现代刑法谦抑性理论。本罪是典型的行政犯，刑法对于行政犯入罪的标准之一即是其违反了行政法律对其事先做出的规定。只有行政法律对某些行为事先予以规定，行为人对此行为是否违法才可以做出预测，同时违法性意识才能成为现代责任主义原则的必要组成部分，而在犯罪认定之中得以体现。因此，我们可以尝试使用行政处罚来代替部分刑罚，遵循刑罚谦抑性所体现的"行政优先、立法至后"的逻辑规则，构造阶梯式的处罚模式。
2.本罪犯罪主观方面的立法缺陷及其完善。
本罪之所以引起如此大的争议，关键在于法律条文用语的模糊性。鉴于学界关于本罪是否应以资本经营为目的的争论尚无达成统一认识，实务界在处理案件时难免扩大或限缩本罪的适用。针对此困境，笔者建议将本罪中原来的条文明确为"以从事资本经营为目的的，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的".如此将"用于生产经营"脱离出本罪，而另行定以其它罪名，具体表述为"为生产经营所需，以承诺还本付息的方法向社会不特定对象吸收资金，因经营亏损或者资金周转困难所造成的不能及时兑付本息的，承诺的利率高于银行同期利率四倍以上，人数达~以上，数额达~以上，造成其它社会恶劣影响的，处~."如此既避免了对犯罪主观方面的争论，也填补了确实用于生产经营但实际造成严重社会危害性的行为的立法空白，从而也促进了经济的发展。
3.本罪监督机制的立法缺陷及其完善。
由于目前我国法律对本罪规定的不够完备，在许多中小城市，非法吸收公众存款罪的普遍犯罪形式是各种投资担保公司不能按承诺还本付息，造成存款人血本无归。这些担保公司的主要资金并非来源于其自有资金，而是通过公开宣传等方式，承诺高额利息，向社会大众吸收大量资金，之后再以更高的利息进行放贷，从而赚取高额利息差。这种经济泡沫一旦破裂，存款人将血本无归。所以，对于这些担保公司的设立标准以及监管制度必须进行完备。由于这些担保公司的业务活动在本质上属于金融活动，笔者建议可以在作为金融监管部门的人民银行内部设立专门机构，将监管担保公司业务作为日常工作，并且将资金用途、利率标准、借贷形式、资信状况、信用状况等将影响融资安全性和合法性的因素纳入监测指标。例如，针对非法吸收存款案件高发的一方面原因--信息不对称，可以建立健全社会诚信系统。虽然目前我国已初步建立了个人信用信息基础数据库，但是仍有许多方面需要完善。为此，我国应当加快制定诚信法规，将诚信等级的收集、查询做出明确具体的规定，同时要规范个人身份证号码、企业标准代码的管理，杜绝编码出现重复、一人多码以及伪造代码的现象，从而为准确收集诚信系统的有关数据做好准备。
