第五章 相关立法构想
随着人类辅助生殖技术发展的日新月异，社会日渐面临着现实的科技风险，公民的生命权、人格尊严等宪法基本权利也受到了巨大挑战。基本权利的保障体系中最基本的、首要的方面就是立法保障，它决定一个国家公民的基本权利的享有程度和实现程度。法国国民议会议长 Philippe Seguin 在 1995 年曾表示，生物伦理法律的制定趋势"显现出全球意识觉醒，立法者无论有多困难，必须采取行动确保科学的发展尊重人性尊严以及基本人权，并且符合各国的民主传统".
相对于域外人类辅助生殖立法而言，我国的立法还处于初始阶段，甚至无法跟上科技发展的形势。由于缺乏相应的立法，每当面临由冷冻胚胎引发的法律和伦理方面的纠纷时，地方法院就成了各方权利人据理力争的场所。在具体冷冻胚胎案中，法院的每一个判决由于其标的的特殊性，都有可能成为具有历史意义的新问题的爆发点。因此，围绕冷冻胚胎的归属和处置带来的诸多问题应在宪法原则的指导下通过立法加以规范，方能保障人工生殖技术的健康发展。
第一节 冷冻胚胎立法应遵循的宪法原则。
国家立法机关在制定冷冻胚胎规范管理制度时，需要平衡各种冲突的基本权利与社会公共利益，为了防止立法恣意，立法需要遵循一定的宪法原则，主要为人格尊严原则、法律保留原则以及比例原则。
一、人格尊严原则。
人格尊严是宪政民主的基石，法治国家在发展生物科技的同时应当充分尊重人格尊严。根据人格尊严原则，所有把人直接客体化、工具化和手段化的行为，都是对人的尊严的挑战和侵犯。
尤其是在人工生殖领域，冷冻胚胎的处置方式关乎生命的出生与死亡，应始终将人格尊严作为立法的核心价值理念。
冷冻胚胎相关权利争议涉及公民权利与公民权利之争，也涉及国家权力与公民权利之争，在遇到法律空白或有漏洞时，通过对宪法规范的解释，不仅能够更新宪法基本权利的内涵，还能够保证宪法文本的稳定性，从而在保护公民基本权利的前提下促进我国宪法的与时俱进。以科学研究为例，每一项对胚胎细胞所进行的医疗、诊断或研究上的操作，屡屡挑战人类社会对于"人"或"生命"的认知界限。因此，对于人格尊严的理解，应当超越制宪者过去之想象、或所能理解之范畴，加以反省并扩充。
冷冻胚胎具有发展成为人的潜能，应受到法律的特殊尊重与保护。倘若将人格尊严保护内容局限于以基本权利作思考时，则胚胎尚还不是权利主体，欲谈及胚胎之保障，未免流于空言。这就体现出我国宪法上人格尊严规范的不足，应由全国人大常委会对宪法上的人格尊严条款进行解释。具体解释方法为：通过全国人大常委会重新解释我国宪法中的人格尊严条款，将"人格尊严"扩大解释为"人的尊严",并将其明示为宪法最高价值，置于宪法基本权利体系的顶端。人格尊严不仅为公民的一项基本权利，还是影响其他基本权利解释的基本原则。此宪法意义上的人格尊严，不仅需要国家公权力的不干涉，更需要国家通过积极的作为来保护和促进。全国人大及其常委会应依据人格尊严这一宪法原则，制定人类辅助生殖相关法律，从而更好地维护公民基本权利。
二、法律保留原则。
法律保留，又称国家专属立法权，指在多层次立法的国家中，有些事项的立法权只属于法律，法律以外的其他规范一律不得行使，其目的在于保证人民群众对国家最重大问题的最后决策权，保障国家法制的统一和公民的权利。
二战后，法律保留逐渐成为一项重要的宪法原则。很多国家在宪法中明确规定了法律保留的事项，尤其是强调对基本权利的法律保留。也就是说，国家若要干预宪法所保障的公民基本权利，必须存在明确的法律授权依据，公权力执行者应当尊重法律，否则，任何对基本权的干预皆属违法。我国《宪法》第 62 条明确规定唯有全国人民代表大会方可制定和修改全国民事、刑事等基本法律。同时第 67 条规定全国人大常委会可以制定和修改除基本法律以外的其他法律。同时，《立法法》第8 条共规定了 11 项只能由法律制定的事项，亦明确了法律保留原则。依据法律保留原则，在我国，对公民基本权利的限制唯有通过全国人大制定法律才具有正当性。
冷冻胚胎的规范管理制度，涉及对公民人格尊严、科学研究自由等基本权利的限制。因此，根据法律保留原则，对冷冻胚胎相关基本权利的限制应当由全国人大及常委会或明确授权国务院进行立法。但从我国的立法现状来看，涉及冷冻胚胎的规范性文件主要限于原卫生部的部门规章。这些部门规章的立法位阶较低，且不同的规章之间存在着冲突，有违法律保留原则之嫌。围绕冷冻胚胎展开的社会关系不仅包括行政关系、民事关系，还包括宪法关系，部门规章显然难以有效地预防和化解由冷冻胚胎引发的冲突和纠纷。鉴于我国当前在人工生殖技术方面的法律空白，应当由全国人大及其常委会制定一部单独的《人工生殖法》对冷冻胚胎的处置进行规制。
三、比例原则。
为实现一定的公共利益，公民的某些权利和自由能够受到来自国家权力的限制，但此种限制只能在必要和适度的范围内，由此得出所谓"限制的限制"概念。
而宪法上最典型、最重要的"限制的限制"非比例原则莫属。宪法上之比例原则，是"调整国家权力和个人权利之间关系应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯".
比例原则在我国宪法中虽未明文规定，却多有体现，已发展成为国家权力干预基本权利应遵循的核心原则。如我国《宪法》在保障公民基本权利与自由的同时又在第 51 条规定："公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利".又如，《宪法》第 10 条第 3 款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并基于补偿"等等。
就冷冻胚胎的立法规范而言，涉及人格尊严与科研自由的冲突，生育权与公共利益的冲突等。如何调和公民权利与公共利益之间的冲突，这就要求立法机关遵循比例原则。首先，国家对于公民基本权利的干预应当符合适当性原则，即要求公权力的行使应当有助于最终达成所追求的公益目标。例如，立法者为了维护婚姻、家庭以及计划生育等社会公益，而对代孕进行管制，虽然一定程度上限制了公民的生育权，但此种目的具有正当性，不违反适当性原则。其次，对基本权利的干预还应符合必要性原则，即要求国家机关在能够达成目标的各种手段中，应当采取对公民权利侵害最小的手段。例如，为了维护胚胎因发展成为人的潜能而折射出的人格尊严，应允许法律对科研自由进行限制，但是在多种强度不同的限制手段中，选择对科研自由侵害最小的一种手段。此种手段一方面应当体现对胚胎的尊重和保护，防止胚胎工具化的可能，另一方面也没有必要完全禁止对胚胎进行科研。最后，对基本权利的限制还应当符合均衡性原则，即国家为追求目标所采取的手段是与目标所需相适应的，且该手段对公民造成的侵害程度不得超出其所追求的成果。
总之，比例原则要求国家机关在对冷冻胚胎进行立法规制时，应在人格尊严、科研自由、生育权等公民权利以及公序良俗等公共利益之间寻求平衡点和结合点，使得多方面的权利或利益之间保持各自适当的比例。
第二节 完善冷冻胚胎规范管理制度。
一、制定专门的《人工生殖法》。
相较于我国大陆地区迄今未见人类辅助生殖基本法出台，我国台湾地区于2007 年正式颁布实施了"人工生殖法",无论是在该法制定过程中先后产生的草案还是最终出台的正式法律，无不体现了维护生命的伦理及尊严，以及对胚胎应予尊重等基本原则。"人工生殖法"更是专设一章"生殖细胞及胚胎保护",要求实施人工生殖所形成之胚胎，不得用于人工生殖以外之用途；同时规定在受术夫妻婚姻无效、撤销、离婚或一方死亡、胚胎保存逾十年、受术夫妻放弃施行人工生殖等多种情况下，为实施人工生殖所形成之胚胎应予销毁，或在一定条件下可提供研究使用。由此可见，我国台湾地区有意对胚胎生命及其发育加以保护，但此亦可能因案例差异而需要与其他法益相互衡量而受到限制。
目前我国已有的关于人工生殖技术方面的规章存在立法层次低、立法内容粗糙等问题，很到达到保障基本权利和维护利益的目的，因而需要加快胚胎规制的立法进程，建立一个即遵循我国宪法原则，又符合社会现实的规范管理制度。一方面，应通过立法将《人类辅助生殖技术管理办法》等部门规章上升为法律或者行政法规。另一方面，由全国人大及其常委会制定一部单独的《人工生殖法》对具体技术应用加以规制，从而保证立法程序的正当性和立法内容的科学合理性，具体内容如下：
首先，人工生殖技术的应用和不断发展的最终目的是为了帮助那些不孕患者获得具有血亲关系的孩子。就此而言，人工生殖立法首要的立法宗旨就应当是保障和实现人们的生育权。对此可参考我国台湾地区"人工生殖法"的立法目的，即为："保障不孕夫妻、人工生殖子女与捐赠人之权益，维护国民之伦理和健康".
这就如同一面安全屏障，令人工生殖技术滥用与公民权利受损害之间的距离被有效隔绝。因此，我国的立法也应考虑将公民的权利保障作为立法目的，并强调对不孕患者生育权、知情权、隐私权等权利的保障。
其次，为了给冷冻胚胎的权利行使规则提供基本依据，应在这些法律或行政法规中增加相应条款明确胚胎的法律地位及权利归属。笔者认为，尚未被植入母体的冷冻胚胎绝对难以被认为是权利主体，但是，其也不同于民法上一般的物。
由于胚胎具有一定的生命象征，内含发展为新生儿的潜在能力，不能成为财产权的客体。因此，在立法上应把胚胎作为介于人与物之间的人体组织，受到特殊的尊重和保护。
再次，胚胎的监管、处分等权利应当通过立法细化。为了保护公民生育权的实现，冷冻胚胎的配子提供者即受术夫妻应是冷冻胚胎的所有权人，理所当然地拥有对冷冻胚胎的监管权和处分权。而实施手术的医疗机构与受术夫妻之间应理解为保管合同关系，医疗机构不享有对胚胎的所有权及处分权。任何人或机构对冷冻胚胎的处分不得违反公序良俗，不得取得报酬和对价；冷冻胚胎的管理应当建立许可证准入制度等。
最后，在卫生计生部门设立专门的机构进行指导、监管。对此，可以借鉴国外的经验，为了对人工生殖技术和人类胚胎相关研究进行监管，英国设立了人工授精和胚胎管理局。澳大利亚则通过设立生殖技术认证委员会来负责监督、管理人工生殖技术的具体工作，并形成了较为系统的法律规定和管理条例。上述机构作为由政府设立的法定机构，在政府、医疗机构和不孕夫妇之间起到了桥梁纽带作用。此类专门机构或组织一方面能够对人类辅助生殖技术的现状和发展前景等进行调查研究，另一方面对生殖技术实施过程中出现的伦理和法律纠纷进行调查、分析和论证，形成具体的反应社会大众之意见。例如，冷冻胚胎的监管和处置，冷冻胚胎的科学研究等问题，都能够通过专门机构获得较为可信的社会评价。
二、冷冻胚胎相关科研的伦理约束和法律监管。
对于我国而言，针对胚胎相关科学研究的规制，立法者需以我国的历史传统、社会伦理为背景，维持好科研自由与人格尊严、健康权等基本权利以及社会公益的平衡。建议从以下三个方面加强监管，引导胚胎相关科学研究的健康发展，使其趋利避害，真正造福于人类。
第一，加强伦理约束。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》为辅助生殖技术的医疗手段规定了七大伦理原则，包括有利于患者原则、社会公益原则、严防商业化原则等。
2001 年形成的《人类胚胎干细胞研究和应用的管理建议（讨论稿）》明确规定了进行胚胎研究的四大伦理原则：尊重原则、知情同意原则、安全有效原则、防止商品化原则。这些伦理原则的出台为我国的胚胎相关研究指明了道路，我国的科研工作者应该严格遵循原则进行研究。同时为了保证这些原则的贯彻，卫生部门应加强对医疗人员和研究人员的伦理教育，令其在日常工作中谨记伦理原则。切实维护好受术夫妻的知情同意权，具体表现为在充分了解和尊重受术夫妻愿望的前提下，方可对冷冻胚胎进行管理和处置。
第二，完善立法。伦理规范终究是非强制性约束，事关人类生命与健康的大问题上，不能出现丝毫差错。因此胚胎相关研究仅有伦理规范是不够的，还要建立法律的强制性约束。由于胚胎研究相对于其他科学技术的研究起步较晚，我国迄今为止未有专门法律出台，能够借鉴的其他国家关于胚胎研究全面性的法律也不多。面对这一现状，我国应与其他国家保持交流和对话，加快立法进程。尽快建立起科学的、合理的、符合公认伦理规则的相关法律制度，从而有效地监管和约束胚胎相关研究。具体而言，应注意以下几点：1.在立法主体上，为了体现对胚胎研究活动进行限制的正当性，应由全国人大或全国人大常委会制定法律；
在立法宗旨上，应以尊重胚胎以及维护胚胎研究临床受试者的人格尊严为立法宗旨；3.在立法模式上，制定专门的《人类胚胎干细胞研究法》，建立胚胎研究的许可和审查制度；4.在立法内容上，对各种不同类型的胚胎研究活动进行分类，并详细规定相关行政机关的监督内容与监督程序。
第三，设立监管机构。上述伦理原则和法律规则的实施需要相应机构的执行的监督。胚胎相关研究具有很强的专业性，只有成立专门的监管机构，才能将伦理原则和法律制度落到实处。我国虽然规定科学研究需要成立专门的伦理委员会，但委员会机制的不完善导致其作用有限。因而，设立从国家级到各个研究单位的各级伦理审查委员会，不失为有效之举。伦理委员会应当依据具体监管法规严格约束胚胎相关研究的准入、审查、全程监督以及伦理指导等，例如，审查科研项目的可行性及安全性，审查科研人员、技术设备具备的条件等。同时，监管机构应当严格把关生殖性克隆的禁止以及知情同意和保密原则的落实。
