第二章 冷冻胚胎的法律地位
由于冷冻胚胎涉及伦理、医学、法律及社会等各方面的复杂因素，要解决其引发的归属和处置纠纷并非易事。我们对解决冷冻胚胎相关权利争议应保持审慎的态度：冷冻胚胎具有发展成为人的潜质，不能过度侵犯，但也无需因噎废食，冷冻胚胎的合理处置对于人类社会终究是利大于弊。在宪法层面上，首先必须厘清冷冻胚胎是否为生命权的基本权利主体，方能为之后提出相关权利纠纷的解决方案打下必要的理论基础。
胚胎是否为生命权主体？生命权系指自然人享有的其生命不受非法剥夺、享受安全的生活环境以及一定的条件下选择安乐死的权利。
我国宪法虽然并没有直接规定生命权，但是，根据宪法解释学的一般原理与宪法体系，可以综合宪法文本与原理推定生命权的基本权利属性。在传统宪法学中，出生前的胎儿（或胚胎）的人权保护通常并非整个人权体系的内容，精子、卵子也只是一种"物质",但伴随着生命科学、生殖技术的发展，生命权的内容客观上被动摇了。韩大元教授提出，由于宪法原本所调整的人的意义及内容遇到了全新的挑战，客观上要求重新建立以人的价值为中心的规范关系。
第一节 国外立法考察。
伴随着体外受精技术的发展，世界部分国家或地区通过不同的立法方式对胚胎相关问题进行了回应。纵观各国立法，在胚胎法律地位的理想类型分类上，主要存在三种模型：主体说、客体说及折中说。
一、主体说。
主体说把冷冻胚胎看作宪法上的"人".该观点认为胚胎自精子与卵子的细胞核相融合的一刻起，胚胎便已经享有生命权的保障，梵蒂冈便是此类主张的最著名代表。西方宗教界大体认为从胚胎发育至成人乃一连续无中断的过程，不能将胚胎割离人性之外，胚胎拥有人性尊严，其生命权受到保障。
通过立法将胚胎视为法律上的"人"有两种方式，第一种方式是在法律文本中直接明确胚胎为"人";另一种是以宪法判例的方式来确立胚胎的地位。
关于第一种方式，比较典型的如美国路易斯安那州。不同于其他州对在法律上明确胚胎属性这一做法采取较为审慎保守的态度，路易斯安那州 1986 年修正法第 126 条第 1 句明确规定，冷冻胚胎为生物学上的人，既非医疗机构也非配子提供者的财产。
除此之外，阿根廷、意大利等国家也通过立法明确了胚胎主体说。
爱尔兰和菲律宾更是从宪法层面明确了胚胎的地位，通过宪法修正案的形式规定生命开始于受精之时，对生命的保护也始于受精之时。
德国则为后一种方式的典型国家。德国联邦宪法法院在 1975 年的"第一次堕胎判决"中指出，《基本法》中生命权的拥有者不仅限于每个活着的自然人，未来的生命--胚胎或胎儿也同样受到生命权的保护。
法院的这一观点被之后的其他判决予以引用，至今仍未见明显转变。与宪法判例的观点一致，1991 年德国公布施行的《胚胎保护法》进一步将胚胎明确定位为《基本法》中所指的"人".
至此，无生命意识的胚胎（或胎儿）作为宪法关系的主体，被纳入了宪法所保护的生命权范围。
二、客体说。
客体说将胚胎视作权利的客体，认为冷冻胚胎不过是被放置于特殊器皿中的物。美国不孕协会的观点具有代表性：胚胎虽然具有成长为现实的人的潜能，但在其没有发育成具有人类特征的独立个体之前，仍只能视其为生物学上的物。
美国有些地方采纳了客体说的观点，人为胚胎并无特殊的道德地位，应被视作受术夫妻共同创造的财产，他们对于冷冻胚胎的处置方式享有不受限制的裁量权。2008 年，美国密歇根州和佛罗里达州达成一项议题，即允许为医疗目的而创造胚胎，从而将胚胎归类为财产。
采用客体说的立法主要体现在判例法之中。
"约克诉琼斯案"是采取客体说的典型判例，弗吉尼亚州法院认为，接受体外受精手术的夫妇与医疗机构之间所为的胚胎冷冻保存协议产生了一个寄托关系，而课以医疗机构在寄托目的结束后返还寄托物给夫妇的义务。可见，该案法官实际上是将冷冻胚胎视为保管合同标的之财产为基础而进行的判决。
三、折中说。
顾名思义，折中说认为胚胎介于"人"与"物"中间，是"人"与"物"之间的过渡存在。由于胚胎具有成长为新生命的潜能，但同时又是潜在的而非现实的生命，因此，胚胎应处于既不属于"人"也不属于"物"的"受特别尊敬"的地位。
英国 1990 年《人类受精和胚胎法》体现了对胚胎法律地位的界定。例如，人类胚胎具有与成人、小孩都不同的特殊地位，应该受到特殊的尊重；但是此种尊重并非绝对性的，考虑到将胚胎用于研究可能为人类带来巨大的利益，所以利益权衡后的胚胎研究是被允许的；应颁布专门的法律对胚胎进行保护等……可见，英国的胚胎立法主要采用的是折中说。
折中说是目前美国判例法中的主流观点。在前文提到的"德尔齐奥诉医院案"中，法院否定了胚胎为财产的主张，也不承认胚胎是"人",但支持了原告精神损害赔偿的诉求。"大卫诉大卫案"中，田纳西最高法院认为"冷冻胚胎既不是人，也不是物，而是介于人和物之间一种过渡的类型，其作为潜在的人类生命值得特别的尊重"皆是典型的折中说观点。
第二节 我国立法及学界论争。
一、国内立法。
我国现有法律规范并未明确对冷冻胚胎在法律上之定位作出任何定义或解释。现行与胚胎相关之法律规定，主要体现在人类辅助生殖技术规范以及民法通则有关胎儿权利能力的规定之中。在民法领域，我国《民法通则》将权利能力之概念局限于出生于死亡期间，由此可知，受到法律所保护之"人",指的是已经从母体分娩而出，尚未死亡的"人".至于胎儿，本来不是"人",但为保障其权益，我国《继承法》为胎儿保留了继承份额。但仍以活体为限，即胎儿必须出生成为人，才能真正享受权益。虽以法律手段拟制胎儿为"人",但本质上胎儿非"人".既然胎儿在民法是非"人"的地位，比胎儿更早发展阶段的胚胎自然也是如此。在人类辅助生殖领域，我国涉及冷冻胚胎的规范性文件主要限于原卫生部于 2001 年颁布的部门规章，包括《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》及 4 个附件，但均未对冷冻胚胎的法律地位作出明确规定。
二、学界论争。
随着全世界对胚胎相关问题研究的快速发展，国内法律学者对此问题日渐重视，近来探讨胚胎相关法律问题之文献数量日益增加，然而学者对胚胎之法律地位（或法律属性）仍存有不同观点，未有定见。
与国外客体说的观点相适应，我国民法学界普遍将胚胎定位为民法上的特殊物（权利客体）。以杨立新为代表的学者主张将冷冻胚胎作为物的三种类型中的伦理物，以体现其特殊的法律地位，从而得到民法的充分保护。
同样，在梁慧星教授和王利明教授分别主持的两部民法典草案中，均在权利客体章节将自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等规定为特殊的物（权利客体）。
相反，也有学者认为人类胚胎不仅不能用民法物的标准衡量，而且不仅仅是一个人的器官，而是男女两个人精子与卵子结合产生的生命体。民法物的使用价值具有消费性，胚胎不能用于消费，也不具有民法物能满足人们某种需要的使用价值。
更有学者指出，作为一种更接近人而非物的人格体，涉及胚胎的法律调整应当在利益衡量的基础上立足于人格权法的角度来进行。
折中说则认为，由于冷冻胚胎具有人类基因的独特性，具有存活的人体组织，有能力发育成胎儿或新生儿。所以冷冻胚胎兼有准主体与准客体的双重法律元素，是介于人与物之间的人体组织，理应受到特殊的尊重与保护。
第三节 冷冻胚胎非生命权主体。
一、冷冻胚胎不宜被视为法律上的"人".
首先，从生物学角度，即便是在日新月异的生物科技时代，冷冻胚胎依然不可能脱离母体单独发展成为人。其能否在医疗机构完好保存、能否在合适的时机被挑选植入母体、将其植入母体后，能否成功着床继续存活皆是未知数，何况在其顺利发育并呱呱坠地之前仍存在很多风险。因此，如果法律给予冷冻胚胎强而有力的生命权保障，这虽然契合了尊重生命的理念，但却存在难以符合社会现实以及人们通识理解的疑虑。
其次，生命权除了不得被非法剥夺之外，国家还负有保护生命权免于第三人非法侵害的义务。如果将胚胎纳入"人"的范围，那么销毁剩余胚胎等同于谋杀，对胚胎进行科学研究也会侵犯其生命权。堕胎问题所涉及的对象是植入母体后的胚胎，非本文论述范围，故此不赘。而胚胎干细胞等生物科技研究因以破坏胚胎为手段而成为一个颇具争议的领域。这就涉及冷冻胚胎作为未来"可能的人"与生活中"现实的人"的利益冲突，能否以胚胎未来发展成为"人"的"可能性"来对抗运用科学研究挽救生命的"现实性",这一问题尚需探讨。
事实上，全世界数以万计的帕金森综合征、阿尔茨海默病等患者都寄希望于胚胎干细胞技术的发展，越来越多的国家逐渐打开了胚胎干细胞研究的大门。为解决胚胎生命权（该学者赞成主体说）与研究自由的冲突问题，有学者提出，冷冻胚胎虽然具有生命权，但此生命权可以依法剥夺，这是胚胎生命权受宪法与法律保护的强度与密度问题。
笔者认为此观点存在无法自洽之处：如果大力倡导生命权保护的同时，却又在权利冲突时，倾向于选择限制胚胎的生命权，这种选择事实上直接侵犯了生命权之本质。综上，冷冻胚胎既非宪法意义上的"人",亦非生命权的权利主体。
二、冷冻胚胎也不宜被视为法律上的"物".
首先，从宪法角度分析，我国《宪法》第 13 条第 1 款、第 2 款规定："公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。"依此规定，财产权不仅仅是人的民事权利，还应当属于基本权利的范畴。
公民的合法私有财产受到宪法保护，如果国家要对其进行限制，应当依据法律的明文规定。因而，在我国目前关于冷冻胚胎相关法律规制处于空白的情形下，冷冻胚胎如果被视为"物",那么就成为了公民可以随意制造和处分的财产，这样势必将造成严重的伦理问题与法律纠纷。
其次，由于民法上一般物的理论，如果将冷冻胚胎视作物，就意味着其具有财产属性和可转让性，权利人对冷冻胚胎具有占用、使用、收益和处分的权利。
这无疑将导致胚胎商品化，而这种商品化对人类伦理带来的冲击是不言而喻的。
虽然客体论者针对这一质疑也提出了解决之道：冷冻胚胎并非一般的物，而属于伦理物的范畴，对其权利行使应予以最大的限制。
但即便如此，伦理物应当如何适用关于物的继承、赠送等相关民法规定，依然是操作与观念上的模糊地带。
再次，梁慧星教授和王利明教授主张将自然人的器官、血液、精子、卵子等规定为特殊的物（权利客体），但冷冻胚胎与器官、血液、精子、卵子等物质存在本质区别。其区别主要在于，在现有医疗技术下，冷冻胚胎具有发展为生命的潜能，而器官、血液、精子、卵子等不可能具备此种潜能。可见，客体说论者的观点在现阶段的可行性和科学性不足。
三、冷冻胚胎应被视为介于"人"和"物"之间的人体组织。
首先，折中说能够避免主体说的不足。一方面，折中说遵循了主体说的观点，认为冷冻胚胎具有特殊的道德地位，杜绝了胚胎商品化的可能性。另一方面，折中说摆脱了主体说"无法合理利用胚胎"的窘境，在冷冻胚胎出现剩余的情况下，配子提供者被允许在严格遵守法律规定的前提下，根据私法自治原则对其进行处置，例如捐献给其他的不孕夫妇、进行医学上的研究、抛弃或销毁胚胎。
其次，折中说能够避免客体说的不足。冷冻胚胎不同于一般的物，对其予以相应的尊重根本上是对人类生命的尊重。此种尊重具体体现在人们对待胚胎的处置方式上，例如，任何人不能够为了商业目的而大规模地制造或者捐献胚胎，从而避免冷冻胚胎沦为商品，也能够避免人类基因单一化的伦理问题。
再者，折中说具有发展成为国际通说的趋势，如前所述，在"大卫诉大卫案"中，州最高法院和美国生育协会正是采用的此种学说。可以说，凡采用禁止滥用人类辅助生殖技术的立场，又允许将冷冻胚胎用于科学研究的立法，虽未名言对胚胎法律属性的看法，但实际上皆采用了折中说。
综上，就整体而言，相比主体说与客体说，折中说的观点成为了界定冷冻胚胎法律地位的最大约同。将冷冻胚胎的法律属性定位为介于法律上的"人"与"物"之间的人体组织，或者说是一种"准物",受到法律的特殊尊重与保护。此种观点能够克服主体说与客体说的弊端，同时与我国已经建成的法律体系也不冲突，是目前适合我国国情与法律环境的较好选择。
