第一章 问题的提出
第一节 冷冻胚胎的背景介绍。
在关乎科学与伦理的人类辅助生殖领域，要对冷冻胚胎所引发的权利争议进行法律讨论之前，有必要先对人类辅助生殖技术（Assisted ReproductiveTechnology,ART）与冷冻胚胎（Frozen embryo）的产生进行简单介绍，并厘清一些相关概念--胚胎（Embryo）、前胚胎（Pre-embryo）及胎儿（Fetus），否则可能因笔者与读者对同一概念指涉不同的对象，而产生误解。
一、体外受精技术的产生和发展。
人类辅助生殖技术包括人工受精、体外受精--胚胎移植（简称"体外受精"）以及无性生殖（俗称"克隆"）三类。其中，体外受精技术是最具影响力且应有广泛的成就。体外受精技术又称试管婴儿技术（In Vitro Fertilization,IVF），指医务人员借助工具从受术妇女卵巢中取出成熟卵子，并与精子在特定容器中一起培养以生成受精卵，受精卵进一步发育成胚胎后，再将胚胎移植到未来母亲的子宫内，使胚胎在母体子宫内继续发育直至成为成熟胎儿的一项技术。
该项技术得以首次成功运用是在 1978 年。伴随着父母的希望、媒体的关注及公众的质疑，人类历史上第一例试管婴儿--路易斯·布朗（Louise Brown）于英国顺利诞生。她的出生为一个原本不幸的家庭带来了新生，更开创了人类辅助生殖领域的历史。如果说首例试管婴儿诞生的消息在当时可谓惊世骇俗，然而在仅仅过去近四十年后的今天，试管婴儿早已不足为奇。据国际辅助生育技术监控委员会发布的 2013 年报告显示，目前全球试管婴儿数量已达 500 万，并仍在"呈指数式递增".
每年都有数以万计的试管婴儿出生，他们与正常出生的婴儿一同在我们的身边健康成长。在这之后，体外受精技术迅速发展，其不再仅仅能解决不孕不育的问题，还能够提高生育质量，实现优生优育，如胚胎植入前基因诊断技术的运用。
1998 年，胚胎干细胞的成功提取更是开启了人类疾病研究的新纪元，为诸多疾病患者带去了福音。
2010 年，体外受精技术的创立者罗伯特·爱德华（Robert G. Edwards）获得诺贝尔生理学或医学奖，当年由他"创造"的试管婴儿--路易斯如今已为人妻、为人母，人们看到了体外受精技术给世界带来的的巨大改变。体外受精技术由此被认为是医学发展的里程碑，并得到了国际社会广泛的认同。
二、冷冻胚胎的定义。
传统而言，人类的胚胎，系指人的精子与卵子融合成受精卵之后，胎儿形成前之生命发展阶段。英国于 1982 年设立的人类受精及胚胎研究调查委员会--沃诺克委员会将人工生殖方式下出生前的胚胎发展历程分为三个阶段：
（1）前胚胎（或称早期人类胚胎、准胚胎）阶段。在该阶段的细胞处于连续地分裂过程中，整个过程大约持续 14 天。（2）胚胎阶段，该阶段是从前胚胎被植入母体以后的两个半月。在该期间，前胚胎发育出头、脑、心、躯干和四肢等身体器官。
（3）胎儿阶段，该阶段从受孕两个半月开始直到完成分娩。
此种阶段分法影响了多个国家的人工生殖立法。
1988 年，冷冻保存（Cryopreservation）胚胎的技术诞生，即将完成受精的胚胎放置在零下 196 度的液态氮中，以期停止其分裂进程供将来使用。这项技术的优点在于：受精卵细胞得以被冷冻保存后，其能够与母体子宫长期分离并在妇女的自然月经周期移回母体，从而增加受孕的机会，降低受术风险。这一技术直接促成了"冷冻胚胎"这一概念的诞生，系指在体外受精过程中冷冻保存起来尚未植入母体的前胚胎。
为行文方便，本文有时将其简称为"胚胎".由于胚胎不一定在第一次被植入母体时就能获得成功，为保证受孕成功率并减少受术者的取卵痛苦，医务人员多会在体外受精技术中一次获取多枚胚胎，以供受术者后期所需。一旦胚胎成功受孕，尚未用于人工生殖的冷冻胚胎，便成为了剩余胚胎。
近些年来，随着接受体外受精手术的不孕患者越来越多，剩余胚胎也越积越多，如何处置这些剩余胚胎成为了医疗机构乃至整个社会必须面对的严峻课题。
第二节 聚焦冷冻胚胎案例所引发的相关权利争议
任何事物的发展都存在其两面性，体外受精技术也不例外。一方面，体外受精技术经过 30 多年的发展，帮助千万不孕不育夫妇实现了生儿育女的梦想；另一方面，体外受精技术的发展带来了全新的社会问题，尤其是围绕冷冻胚胎产生了诸多的法律纷争。冷冻胚胎应被视为"人"还是"物"?如果一对获取了冷冻胚胎的夫妻离婚了，谁有权利决定胚胎的命运？如果夫妻双双离世了，胚胎是否可以由医疗机构毁弃？而如果一位妇女最终改变了想要成为母亲的初衷，胚胎又该如何处置？这些问题绝非杞人忧天，自 1988 年冷冻保存技术运用于体外胚胎以来，国内外均发生了引人瞩目的"冷冻胚胎案".
一、从大卫诉大卫案看冷冻胚胎涉及的相关权利争议。
（一）案情简述。
玛丽·大卫（Mary Sue Davis）与路易斯·大卫（Junior Lewis Davis）是居住于美国田纳西州的一对年轻夫妇，玛丽在经历痛苦的五次宫外孕后仍未放弃怀子的希望。1985 年，这对夫妇决定通过体外受精医疗计划制造"试管婴儿".试管受精时，卵细胞必须从母体卵巢中取出，与培养皿中的精子结合，然后将受精卵植回母体的子宫中。待受精卵在子宫中着床，接着才是"正常的"怀孕和分娩。
在超过 3 年的时间内，玛丽接受过 6 次这套程序，均未成功怀孕。1988 年，大卫夫妇终于通过冷冻胚胎技术获取了 9 枚胚胎，兴奋之余，他们决定植入两枚胚胎，冰冻其余 7 枚。但不幸的是，胚胎移植手术依然失败了。
两个月后，玛丽向法院申请离婚。由于本案涉及 7 枚冷冻胚胎的归属，注定其成为了一起不同寻常的离婚案件，甚至成为了一个历史性的宪法议题。玛丽的辩护律师认为冷冻胚胎事实上是"将要诞生的孩子",他们需要法律的保护。而路易斯辩称，就像在堕胎案中妇女有拒绝成为母亲的权利一样，他也应当拥有拒绝成为父亲的权利。本案的证人之一--杰罗姆·勒琼博士更是提出了冷冻胚胎相当于"被存放于冰箱中的婴儿"的经典观点。
（二）法官判决。
最终本案初审法官威廉·杨（William Dale Young）认为人类的生命始于胚胎，冷冻胚胎相当于试管内的小孩，他将胚胎的"监护权"判给了玛丽。路易斯上诉至高等法院，高等法院撤消原审法院判决，改判胚胎由玛丽和路易斯共同管理，承认路易斯有不为人父的宪法基本权。
玛丽对此不服，再提起上诉，田纳西州最高法院作出判决：冷冻胚胎既不是人，也不是物，是介于人和物之间一种过渡的类型，其作为潜在的人类生命值得特别的尊重。同时法院赋予了胚胎准财产性的地位，承认路易斯和玛丽对胚胎享有一定决定权，胚胎接下来的命运如何取决于他们行使生育权的结果。同时，为了维护路易斯的生育自决权，路易斯不愿为人父的权利应当优于玛丽将胚胎捐赠给他人孕育为孩子的权利。美国联邦最高法院决定不介入这场冷冻胚胎的纠纷中，拒绝审理该案。
（三）案例简析。
不难看出，本案的争议焦点是冷冻胚胎的归属和处置问题，法官在审理该案时寻求的是宪法上的依据，是从公民宪法权利的角度出发作出判决的，本案具体涉及如下宪法问题：
1.胚胎是"人"吗？美国宪法第 14 条修正案规定 "……不得未经正当法律程序剥夺任何人的生命、自由或财产……",该条款中的"人"是否包括冷冻胚胎。面对此问题，本案中的审判法官分别采用了不同的观点。初审法官认为人类的生命始于胚胎，胚胎是人，相当于在试管中的孩子；而州最高法院法官却认为胚胎不是人，也不是物，是介于人和物之间一种过渡的类型。
2.丈夫与妻子基于宪法隐私权而享有的生育自由是否对等？不同于在以往堕胎案件中法官为了保护怀孕妇女的身体健康而倾向于将堕胎的权利交予妻子，本案的特殊之处在于，胚胎尚未被植入母体，这就使得终止怀孕的行为无法造成对妻子身体健康的任何损害。田纳西州最高法院法官认为这一特殊之处对本案具有决定性影响，本案中的妻子并不比丈夫享有更多的权利，她与丈夫应享有平等的生育决定权。
二、其他冷冻胚胎案例。
大卫诉大卫案并非个案，此后美国又发生了一起具有代表意义的冷冻胚胎案--卡斯诉卡斯案（Kass v. Kass），不同于大卫诉大卫案，面对 5 枚冷冻胚胎处置权的归属问题，法院判决母亲对这些冷冻胚胎具有监护权，并指令她在医学上认为合理的时间内将这些细胞植入体内。此案一直上诉至纽约州最高法院，最高法院驳回了初审法院的判决，并不准母亲将胚胎植入或捐献供研究。
冷冻胚胎纠纷不仅发生在夫妻之间，还可能涉及医疗机构。1973 年，德尔齐奥（Del Zio）夫妇因不孕而接受了体外受精手术，但形成的胚胎尚未植入母体。
医院负责人知悉此事后认为程序有违道德，在未经当事人同意的情况下，便将胚胎加以销毁。之后，该夫妇以胚胎财产权受到侵害为由向法院提起了诉讼。最终，当事人的财产请求权被驳回，但获得了 50 万美元的精神损害赔偿。
澳大利亚也曾发生过一起关于冷冻胚胎的经典案例，美国一对富有的里奥斯夫妇（Rios）于 1981 年前往澳大利亚接受体外受精技术。手术中医生将受精胚胎植入夫人的子宫，并冻存了余下两枚胚胎。第一次植入失败后，里奥斯夫妇不幸在一次飞机失事中双双遇难。里奥斯夫妇没有任何继承人，也没有留下遗嘱。
这样，两枚冻存的胚胎似乎就成为了无主的存放物，冷冻胚胎的法律地位是什么？其有无权利通过借腹生殖发育成人？死亡的父母生下后代，这是否一种悖论？即便出生成人，他们能否继承里奥斯夫妇的财产？澳大利亚政府为此专门成立了一个委员会研究此案，经过几个月的争论后，议会最终决定为这两个胚胎寻求一个代孕母亲，将它们植入体内，待其发育成人后继承里奥斯夫妇的遗产。
无独有偶，2014 年国内发生了一起与里奥斯事件极其相似的案例。宜兴一对夫妇沈男与刘女婚后长时间不育，2012 年 8 月双方在南京鼓楼医院生殖医学中心接受体外受精手术，医务人员在手术过程中获取了 4 枚受精胚胎并将其冷冻保存于医院。但不幸的是，在原定进行胚胎植入手术的前几天，沈某与刘某在回家途中发生车祸双双身亡。后沈某父母将刘某父母诉至法院请求获得胚胎的监管权和处置权。审理中，原审法院追加鼓楼医院作为第三人参加诉讼。原审法院认为受精胚胎具有发展为人的生命潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能被任意转让或继承，由此判决驳回沈某父母的诉讼请求。二审法院则从情感、伦理以及特殊利益保护等方面论证胚胎是介于人与物之间的过渡存在，应受到特殊的尊重与保护，判决 4 枚冷冻胚胎由沈某父母与刘某父母共同监管和处置。
三、案例启示：冷冻胚胎案中的宪法问题。
从上述案例可知，冷冻胚胎的处置方式与宪法价值和公民基本权利的保障密切相关。一方面，冷冻胚胎涉及宪法上的生命权、人格尊严以及研究自由等公民基本权利的保障问题，冷冻胚胎相关权利争议可能引发公民权利间的冲突；另一方面，冷冻胚胎与国家权力行使的限度和范围有关。
（一） 冷冻胚胎与生命权。
胚胎从受孕之时起就是人了吗？这可谓一个千古难题。神学、伦理学、生物学等诸多学科都曾尝试作出解答，但均未得出完美的答案。宪法学也不例外，自世界上第一部成文宪法--美国 1787 年宪法诞生以来，"人"就成为了宪法的主体。然而，历史上任何一部宪法都未曾给"人"下过一个明确定义。关于冷冻胚胎是否为宪法意义上的"人"的问题，就是说，冷冻胚胎与其他人是否具有同等的宪法地位，其权利和利益是否同样获得宪法的保护。
而此权利和利益中首当其要的便是生命权。胚胎是否为生命权的基本权利主体？这一问题的答案决定着胚胎的法律地位，还决定着生命权的保障范围以及国家保障生命权的义务内容。
（二） 冷冻胚胎与人格尊严。
人格尊严，系指个人基于人的属性受到的尊重和保护。关于冷冻胚胎是否具有人格尊严的讨论，学界主要有两种截然相反的观点。一种观点认为，冷冻胚胎不具有人格尊严，因为他客观上不具有对尊严的意识、感受能力。
另一种则认为冷冻胚胎虽不具有对尊严的感知能力，但仍然有尊严，且此种人格尊严的保障是绝对的。
由于人格尊严被视为一项不可剥夺、不受限制的基本权利。如果认为胚胎是人格尊严的权利主体，那么以破坏胚胎为必要手段的科研行为必将受到质疑；如果人格尊严的保障范围无法及于胚胎，那么类似于"克隆人"、"人兽体"等突破伦理及法律底线的事物可能成为现实。因此，如何在人格尊严之保障与生物科技之发展之间寻求出路是我们不得不面对的宪法课题。
（三） 冷冻胚胎与生育权。
冷冻胚胎之所以会产生，往往是因人们无法通过自然生殖的方式进行生育，而无奈之下采取人工生殖的方式获取胚胎。因此，就冷冻胚胎的存在目的而言，后续的生育是冷冻胚胎的首要目的。换言之，冷冻胚胎的存在目的就是"成长为人",即通过手术将冷冻胚胎植入母体的子宫直至分娩，从而实现公民的生育权。
唯有当冷冻胚胎发育成婴儿并顺利出生，此时公民的生育权才能得以实现。由此可见，冷冻胚胎与生育权具有密不可分的关系。现实中存在的冷冻胚胎相关纠纷，也往往关乎公民生育权的实现。在大卫诉大卫案中，夫妻在共同意愿之下接受体外授精手术成功获取了冷冻胚胎，却在日后因感情破裂而在是否令胚胎继续发育这一问题上产生了分歧，这根本上就是夫妻双方基于各自生育权而产生的纠纷。
（四） 冷冻胚胎与研究自由。
人类辅助生殖技术或基因科技等相关科学研究的发展，对治疗癌症、免疫疾病及遗传疾病具有重大意义，从而被许多人认为是促进人类健康和增进人类福祉的一项转机。就此观点而言，国家充分保障研究自由，不仅是对公民自由权行使的尊重，亦是对人类生命的尊重。一旦国家通过立法禁止科研机构对胚胎进行研究、试验，那么与胚胎有关的诸如干细胞研究等生物科技便无法得到发展。相反，国家放弃对胚胎相关研究的规制，那就可能出现科研机构、社会组织甚至公民个人以研究之名，滥用胚胎令其沦为商品。因此，国家对胚胎相关研究的规制，不仅涉及公民的研究自由，亦涉及该项权利是否应受到限制以及限制程度的问题，关乎国家权力行使的限度和范围--政府可以何种程度、何种方式规制科学研究活动，此种规制又应该有怎样的法律限制与法律保留等等。
小 结。
近几十年来，体外受精技术获得了空前的运用和发展，世界上成千上万的婴儿通过体外受精的方式出生，同时也有数以万计的人类胚胎仍被父母"遗忘"在冷冻装置之中。当围绕冷冻胚胎发生争议时，由于相关理论研究的空白与法律制度的缺失，无论是当事人亦或法院都无法找到明确的法律规定来解决此类纠纷，能够预期未来还会发生更多关于胚胎的权利归属和权利行使的法律争端。
相较于传统生殖，体外受精技术以冷冻胚胎为中心形成了一张新的社会关系网，这张网的参与者包括受术夫妻、实施手术的医疗机构、冷冻胚胎的储存机构、精子或卵子的捐赠者、代孕者、与受术夫妻近亲属等等……上述各方参与者之间及他们与冷冻胚胎之间形成了纷繁复杂的社会关系。一旦情势变更，如受术夫妻离婚或死亡、受术夫妻一方反悔等情况发生时，各方当事人纷纷基于自身利益的需要主张对胚胎的权利，此时就极易发生纠纷和冲突。
综上所述，通过对国内外诸多冷冻胚胎疑难案件的整理和分析，笔者总结出以下问题：
首先，冷冻胚胎必然与人的生命诞生有着不可分割的联系，是否为宪法上的生命权主体？是否享有宪法上的人格尊严？胚胎是否跟人类其他细胞一样，未植入母体之间，只是物，乃单纯权利客体，所有人均可以支配、处分和交易。或是胚胎具有某种特殊的法律地位，国家对之应承担相应保障义务。
其次，冷冻胚胎的发育成长关乎着受术夫妻生育权的实现。体外受精技术中的各法律关系主体对冷冻胚胎究竟享有何种权利？他们主张各自利益的请求权基础是什么？一旦受术夫妻离异或死亡时冷冻胚胎应当归属于谁？医疗机构可否将剩余胚胎销毁、捐赠给其他不孕夫妇或将其用于科学研究？
最后，体外受精技术的运用令我国的现有法律秩序受到前所未有的冲击，原先以自然生殖构建的法律制度还能否调整此类争议？为了应对新型社会关系，促进体外受精技术健康发展，防范科学技术的滥用，是否需要建立相配套的法律制度？笔者将综合国内外学者的不同主张和各国立法概况，结合我国的具体情况，在后文展开详细论述。
