第五章 宪法司法适用理论之反思
童之伟教授用这样一句话来概括宪法司法适用问题的现状："在我国宪法学领域，可以说没有任何问题像宪法适用问题这样， 处于理论上争议繁多、实践模式选择莫衷一是的状况"在我国社会主义法治体系初步建立的过程中，层出不穷的宪法纠纷开始冲击传统的理论，西方的理论及实践也为我们提供了新的思考视角。笔者以为，以公民基本权利法律缺位下的宪法司法适用问题为出发点，我们需要对传统理论进行深刻反思，并走出一条不同于以往的探索之路。
5.1 反思之一：规范的适用 VS 规范要素的适用。
宪法司法适用，指司法机关依照法定的程序，具体运用宪法处理违宪案件的专门活动。在传统理论的观点里，宪法司法适用是指在司法中某一宪法规范被完整地、彻底地适用，直接作为判决的依据；反过来说，裁判结果直接建立在宪法规范的基础之上，当事人的权利义务、法律责任的确定直接来自宪法规范。否则，便不属于传统理论所认为的宪法司法适用范畴。传统理论对宪法司法适用的理解非常局限，以至于实践中很多涉及宪法的案例被排除在宪法司法适用这一概念之外。着名法学家童之伟教授的相关理论颇具代表性。童之伟教授认为，以上案例中法官对宪法的援引仅仅是遵守性援引，本质上仍然属于遵守宪法的行为，而非适用宪法。
在他看来，法官虽然在民事案件中援引宪法，但并不将所援引的宪法条文作为判决的直接依据，解决具体纠纷或课以具体惩罚的直接根据并非宪法条文，而是民事法律条文。法官之所以援引宪法有关条文，仅仅是出于加强说理论证的需要，使得裁判更有说服力。具体来说，宪法在裁判书中的作用或是以其的明文规定证明某一基本权利确实为当事人所享有，或是以其基本法之地位来烘托该基本权利的重要性，或是以其根本法之权威来明确该权利真实不容置疑。
针对这一点，笔者进行了反思。童教授的观点实际上是将法律条文与法律规范同等视之。而笔者认为，我们所讨论的宪法司法适用概念中的"宪法",指的是宪法规范，而非宪法条文；且我们所指的宪法规范，是指其一个或以上构成要素来自宪法条文的规范。所以，如案件所依据的法规范之部分或全部要素来自于宪法，则我们可以认为此情形属于宪法司法适用范畴。
众所周知，法条文与法规范是两个不同的概念。法规范是指由国家为了调整人们行为的社会规范而制定或认可的规则和原则；而法条文则是规范性法律文件的具体条款。
法规范以法条文为载体，法条文是法规范的具体形态。二者有时候表现为一一对应关系：
一个法条文表现一个法规范；有时候表现为一对多或者多对多的关系：一个法规范体现在多个法条文之中，一个法条文也可能表现出多个法规范。之所以出现这样一个复杂的对应关系，是因为法规范的构成要素在法条中的不同组合情形。
关于法规范的构成要素，理论界存在二要素说、三要素说以及以舒国滢为代表的学者提出的新三要素说。对此，笔者更赞同从法律关系的角度将其分为主体、权利义务以及责任三要素。
主体，是指法律关系中承担法律义务、享有法律权利的个人、组织或国家。在不同的法、不同条款往往都对主体有不同的要求和条件，如该主体存在的时间、地域、性质、行为能力与责任能力等等。从部门法的角度来看，一个主体所参与的法律关系往往是较为单一的，法律关系呈现为一个主体对应另一个主体的平面的形态。而从社会实践上来看，一个主体同时在不同的部门法里参与者不同的法律关系，法律关系则呈现出多个主体对应多个主体的立体的形态。
权利义务，是法律关系的核心，连接着法律关系的主体，表现为主体可以如何行为、应当或必须如何行为、以及禁止或不得如何行为。正是有了主体行使权利、履行义务的行为，甚至滥用权利、放弃权利、不履行义务、不完全履行义务的种种行为，法律关系由此创立、维持或消灭。如果没有权利义务，则各主体彼此孤立，现实生活中错中复杂的法律关系则无从实现。一般来说权利义务都能够在法律中找到直接依据，而部分基本权利，以及与之相对应的义务，正是法律缺位而由宪法明文规定的。
责任，是法律关系中主体行使权利、履行义务或者不适当履行权利、不履行义务、等行为所应承担的结果。责任对法律关系起着保障、维护、修复的作用。当主体适当地行为，法律关系运转正常时，法律责任并非必要；当主体不适当地行使权利、履行义务是的法律关系被破坏时，责任便发挥着维护当事人正当利益、修复法律关系的作用。虽然宪法条文中几乎不存在对责任要素的规定，但是相应责任要素往往可以在具体的部门法规范中寻找到。
因此，在基本权利法律缺位的情形下，法官作为审判依据的法律规范，其主体要素以及责任要素来自于民法条文，而权利义务要素则部分甚至主要来自于宪法条文。虽然宪法法条缺乏主体和责任的规定，但是宪法法条与其他部门法相互配合，形成一个完善的法律规范的体系。而否定宪法在司法审判工作中适用的观点，混淆了法律规范与法律条文的概念，也破坏了法律规范体系的完整性，在理论上是考虑欠妥的。实践中宪法法条作为裁判的要素之一--甚至是主要要素--发挥着不可或缺的作用。仅以案例二来说，整个裁判文书没有明确列举所依据的实体法，几乎完全构建与宪法第 35 条、第 38条以及第 51 条之上。在案例一与案例三中，在法律缺位的前提下，法官必须将宪法对基本权利的规定置于一个基础性位置作为最主要的法的依据，并与民法通则、民事诉讼法等相关联的次要的法律依据组合成完整地法律规范的链条。其中宪法才是断定是非的天平、解决纠纷的关键，而相关法律的作用更多是确定法律责任等。由宪法典到判决书，司法机关在这一过程中占据着主导的地位，发挥充分的主动性，并对法有充裕的选择空间。它应用宪法解决当事人的纠纷，而非规范自身的行为。所以说，在法律缺位的情形下，法院援引宪法进行裁判是适用宪法的行为。
另一方面，在实践中，当我们以法律关系为视角，打破部门法之间的壁垒，以一种全局性的眼光来看待现实社会时，我们会意识到一个主体同时参与了多重法律关系，所以同时面临着来自多个部门法赋予的权利义务。这多重法律关系并非像我们研究的理论一样能够被解剖得泾渭分明，相反，它们往往彼此交织，彼此渗透。在这种交织、渗透的法律关系中，主体们的权利义务不可能是单纯地来源于某一部门法，而是带着多种部门法的色彩，由此产生的法律责任也可能不拘一格。回归到上述案例中，作为现实生活中一个个体，当事人在民事活动中，参与由民法规范民事法律关系，在此过程中行使着由宪法保护的基本权利，这一过程是不可割裂的。如案例一中原告针对被告行使言论自由权的行为对原告名誉权的不良影响要求民事赔偿，案例二中双方当事人在竞争中行使言论自由权以宣传造势，当在这一过程中，民事法律关系的发展变化很难排除宪法的作用力，法官在寻找法律依据的时又能如何对宪法提供的依据熟视无睹，仅仅在有限的部门法条文中勉强拼凑法律依据呢？既然宪法的因素深深地影响着民事法律关系，同时又参与了法官对民事案件的审判，那么无论从广义还是狭义的角度理解，我们都不能否认以上案例所代表的、权利缺位情形下法官援引宪法进行民事案件审判的实质就是对宪法的适用。
总的来说，司法实践中，若门类众多的法律已然能为法规范提供全部要素，则法官不需要回到宪法寻找要素，但可能引用宪法以加强说理。若法规范中某一要素缺失，法官在宪法条文中寻找到该要素而组成完整的法规范以适用，才是真正意义上的宪法在司法中的适用。尽管法条文分为不同的阶层和部门，但是法规范是整体的、体系的，案件事实也是复杂的多角度的。我们必须打破部门法的阻隔，融合所有的法律条文，形成在宪法统治下的法律系统，从法律规范的一般模式中，运用体系的观念寻找法律规范.
5.1.2 法官如何考量具体性。
那么法官如何考量法规范的具体性呢？法规范的具体性并不是一个确定的维度，它需要以案件事实为基准，将规范中的概念、措辞与案件事实不断对比、不断甄选，最终才能得出的最佳的契合度。不能剥离案件事实而孤立地分析法规范，也不能脱离法规范的向导性而单纯钻研案件事实。
首先，法规范方面，应从其内容来分析其具体性。以规定平等权的法规范为例：
宪法第 33 条规定："中华人民共和国公在法律面前一律平等".该条规定的是公民的平等权，更是法的平等原则。这一规范所强调的平等精神贯穿法体系的全部，内涵极其广泛。可以被解释成公民在立法和司法中的平等，全权利义务的平等，不同性别、民族、宗教、职业等等各方面的平等。因为抽象程度大，通过法官的解释，该规范几乎适用于所有有关平等的案件。
宪法第 46 条规定："妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利".这一规范立足于司法实践中女性被不平等对待的现实和对女性权益保护的不足，强调妇女在政治国家和市民社会中相对于男性的平等的权利，但内涵不限于对女性权益的保护。如果男性受到不平等的对待，也可以适用该规范，保障享有同女性平等的权利。但该规范没有强调女性在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面承担同男子平等的义务，而这一点是宪法第 33 条以及婚姻法第 2 条都涵盖的。
婚姻法第 2 条规定："实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度".婚姻法第2 条是对平等的婚姻制度的规定，强调婚姻生活中的平等，夫妻享有平等的权利，履行平等的义务，很难适用于婚姻问题以外的案例。
同样是规定平等权，不同的法有不同的侧重和范围。在司法实践中，法官立足于案件实施，面临所涉及的多个法规范，需要判断其各自的侧重和范围而选择最想契合的法规范来适用。纵观法规范体系，宪法规定的是政治国家和市民社会中最重要、最根本的问题，而法律是宪法具体化、细致化的结果，所以一般来说，法律规范比宪法规范要具体，在适用时需要更少的解释。这一一般现象的对立面就是法律具体性的不足以及宪法本身也具有相当的具体性。法律具体性的不足表现在两个方面：一方面是，没有对宪法已经规定的部分内容没有具体化，如上文所述的基本权利的法律缺位；另一方面是从案情的角度出发，法律规范在修辞、概念、内容等方面可能不如宪法规范贴合案情。
其次，案件事实方面，应从案件的特殊案情来分析法规范的契合程度。案件事实是为当事人之间存在的法律关系、所为的行为等，是具体的特定的事实。案件事实同样也是立体的、多维的，从不同的角度看会有不同的理解。案情所指涉的法律事实与相关规范，并非处于严格的对应关系，而是一对多的关系。案件事实的特殊性和法规范的概括性使得二者之间总是有不同程度的出入，很难完全吻合形成无缝对接。当出入过大、超出常人的理解范围，则该法规范不能适用于该案；当出入在合理的范围内，该法规范就可以适用于该案件。法官审理案件的过程也就是寻找与案件事实出入最小也就是最相契合的法规范，建立案件事实与法规范之间的对应关系，并做出解释来弥补法规范与案件事实之间的出入，最终适用最契合的法规范来定纷止争的过程。
如果一条法规范内容最为具体，最为明确地界定案件事实的法律关系，主体、权利义务及责任最大程度地与案件事实直接对应，整体与案件事实更贴合，则法官需要较少的解释就能建立该规范与案件事实之间的对应关系。法官的逻辑更易被民众理解，裁判结果也更有说服力。相反，如果一条法规范内容较为抽象，对法律关系的界定并不十分贴合案件事实，其他要素也不与案件事实直接相对应，则法官适用这一规范时需要做更多的解释工作。法规范与案件事实之间的落差越大，法官需要作的解释就越多。法官的解释必然会加大民众理解裁判的难度，减损裁判的说服力和认可度。
总的来说，法官需要寻找与案件事实契合度最高的法规范进行裁判，而法规范的解释度与契合度成反比。最具体、最明确、最直接的法规范与案件事实契合度最高，需要的解释度就越低。以案例四中法官援引的两条法规范为例：
宪法第五十一条的前提是公民行使自由和权利，民法通则第七条的前提是公民进行民事活动。从概念的外延来看，权利既包括民事活动中的权利自由，也包括民事活动以外的权利自由，如政治权利等；民事活动中既有行使权利自由的行为，也有履行义务的行为，还有既非行使权力也非履行义务的行为。所以从概念外延的角度二者不能一概而论。然而，检验规范具体性的标准是案件的具体事实，而非规范之中概念外延的大小。
案件的核心事实是原告不当行使自己权利的行为，所以宪法第五十一条所规定的公民行使权利自由的前提明显更贴合案件事实，法官在裁判书中几乎没有刻意地进行解释。
宪法第五十一条规定"不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利",民法通则第七条的规定"不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序".有观点认为"国家的、社会的、集体的利益"包括很多内容，而"国家经济计划"、"社会经济秩序"是其中具体的内容之一，所以民法通则第七条比宪法第五十一条要具体。其实不然，判断规范具体性需要回到案件的具体事实。案件的核心事实是原告不当行使自己权利的过程中损害了原告的财物，必然是更契合"损害……其他公民的合法的自由和权利"的表述。且在实践中，"破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序"明显比"损害国家的、社会的、集体的利益"要更难鉴定，审判中也需要更多解释。所以法官在裁判书中作了如下解释："对此条作扩大解释，其内容即包括民法的基本原则之一--禁止权利滥用原则。该原则的基本内涵就是权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会公共利益的，即构成权利的滥用，而滥用权利不受法律的保护。"5.1.3 法官的思维模式。
笔者认为，学者对法官循法逻辑的认识之所以产生偏差，是由学者与法官的思维差异决定的。首先，我们要认清这样一个事实：在法的领域中，学者们所研究的理论的法与法官们所思考的务实的法是有所区别的。弗里德里希·米勒就曾指出，规定在法律中的规范（规范文本）并非最终个案裁判基准的规范（裁判规范），前者只是法官形成后者的出发点而已。
其次，我们同样要认识到，学者思维与法官思维也是迥异的。中国近代政治家、思想家、史学家梁启超在评价康有为时提到"思必出位，所以穷天地之变。
行必素位，所以应人事之常".在他看来，理论是自由的、激进的、主动的，趋向于不拘一格，包罗万象，极尽一切可能；而实践则是限制的、保守的、被动的，趋向于稳重客观，实事求是，受制于各种因素。
在法学研究中，学者的思维是"化整为零".面对条目众多、交叉纵横的法规范，学者根据研究的需要，结合自身的学科领域、论题观点，应用系统分析法、比较分析法等方法，对法规范进行比较、梳理、归类，再划分成不同的法部门。学者的关注点集中于某一部门法，在意识中将自己所研究的某一类法规范或某一部门法与其他法规范相区别。所以，在学者的意识中，尽管承认法体系的整体性，但法规范一直被鲜明地区别、分类，强调各类法规范的其独特性多于强调法体系的整体性。
总的来说，学者眼中的法规范是"宪法？部门法"这样一个多位阶多部门的体系，学者的思维也倾向于对整体进行分类、对类别进行概括。所以，在许多学者眼中，宪法规范是一类特殊的法规范，具有特殊的属性，因而对宪法做出了过多的价值判断；由于对宪法的价值判断，认为宪法能够被适用或不能被适用。
在司法实践中，法官的思维是"化零为整".一方面，法官长期面临各种纷繁复杂、情况各异的案件事实，往往杂糅着多重法律关系或宪法关系；而司法期待的是定纷止争、稳定高效的现实效果，即多重法律关系或宪法关系得到梳理、维持、变更或解除。在案件事实与预期结果之间，则需要契合案件杂糅的法律关系或宪法关系的法规范得到适用。
另一方面，法规范的规定各有不同的层面和侧重点。法规范需要对一类相似或同质的事实用语言进行概括和抽象，对法律关系进行界定，对行为进行描述。不同位阶、不同部门的法规范分别从不同的程度、不同的角度进行描述，以至于形成一个多层次、多角度的包括宪法和所有法律的法规范体系。在这个庞大的体系内，宪法规范与法律规范纵横交错，彼此区别但往往又彼此呼应，各有侧重同时又有所关联。所以法官在司法实践中常常会面临一个案件事实可以适用法律规范，也可以适用宪法规范的局面，需要法官运用自由裁量权进行选择。
为寻找最相契合的法规范，法官将宪法和各部门法置于同等的位置，以规范要素为基本单位，以具体性为基本标准，以契合案件事实为基本要求，对所有法规范进行分析、筛选。在这一过程中，法官重点关注的是法规范的与案件事实的契合性，是法规范的具体性，是法规范对于案件的"实用性";对于其是宪法规范还是法律规范则，在法官的思维中并不进行刻意的区分。
所以说，法官眼里的法规范是"宪法+部门法"这样一个整体，一个规范要素的集合。案件事实的具体性不断引导法官将法规范作为一个整体来审视，倾向于整体把握、具体分析的思维。所以，部分宪法规范因为最具具体性、最契合案情而应该被适用，常见的如有关公民基本权利的条文；部分宪法规范因为不契合案情，无助于民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼而不被适用，如宪法有关国体、政体等内容的条文；除此之外，不对其做更多的价值判断。
综上所述，法官在审判的过程中所面对的不是零散的法律，而是由宪法、法律、法规组成的法规范集合，而法官寻法遵循从具体到抽象的规则，若寻到最具体、最直接的规范来自于法律，则适用法律规范进行裁判；若寻得的最具体、最直接的规范来自于宪法，则适用宪法规范进行裁判。这是宪法司法适用的又一情形。审视传统理论，若一种理论能够从法官的角度出发，以法官的思维为自身的思维，那么该理论更能从实践中获得源源不断地支持和滋养，从而具备强大的说服力和生命力，更能够走得长远。从案件中揣摩法官的思维，是笔者理论所具备的创新之处。5.2 反思之二：依位阶寻法 VS 依具体性寻法。
5.2.1 法官如何寻法。
在学者的理解中，在不存在法律缺位的情况下，法官在寻法的过程中总是遵循着从低位价向高位阶的顺序依次递进。因为法律是对宪法的具体化，所以学者们往往想当然地认为法律规范比宪法规范更具体、细致，法官先从低位阶的法规范开始寻法，往往能先找到最具体的法律规范作为裁判依据；在没有具体法律规范的条件下才会继续往上一位阶搜寻。这样一来，在学者的概念中，宪法司法适用是法官退而求其次的结果，或者说是法律缺位情形下的无奈之举。但是笔者经过反思认为，法律规范不一定比宪法规范具体，宪法规范不一定就比法律规范抽象，而既然法官寻法的标准是具体性，那么就无法推出以上结论。所以，笔者认为，法官在寻找法规范依据的过程中，并不刻意区分法律规范与宪法规范，经过比较直接取最具体的法规范而适用之。首先以一个案例说明。
案例四：宋某诉王某侵犯财产权案，（2001）青海法海事初字第 23 号。2000 年 3月 28 日，被告王某签定了《承包合同》并办理相关手续，取得了青岛市某海域的承包权用于海产养殖。承包期间起算以后，该海域仍存留包括原告宋某在内的原养殖户搭建的养殖筏架未拆除，于同年 8 月，被告王某割去原养殖户搭建的养殖筏架，在此过程中部分养殖筏架毁损灭失，其中包括原告宋某所有的 33 行。原告宋某向法院提起民事诉讼，要求被告王某赔偿其损失。
审理中，法官的对双方责任的裁判分为两个层次：首先，法官认为原告宋某的行为妨碍了被告王某行使承包经营权。然而被告选择了自力救济的方式，过程中没有谨慎保管被拆除的养殖筏架，事后也没有积极主动防止养殖筏架的毁损灭失，救济的方式不当并超出了必要的界限，造成了原告养殖筏架毁损灭失。法官将这一案件事实概括为被告不当行使自己权利，在排除妨害的过程中侵犯了原告合法的物权，所以先引用了宪法第五十一条的规定："中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。"其次，法官认为被告在为行使正当权利排除妨碍的过程中，丝毫不在意原告的财产权益，这一行为是自私狭隘、有违社会公德的。所以法官也引用了民法通则第七条的规定作为补充："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"在上述案例中，法官是怎样寻法的呢？米勒提出裁判者所考虑的方式应该是"眼光之往返流转".首先，法官的眼光应往返于案件事实与相关法规范之间，并对相关法规范进行分析并淘汰其中一部分。其次，法官的眼光应流转于案件事实与被缩小范围的规范之间。最后，裁判者可以选择最恰当的法规范，并在此基础上形成裁判。
具体来说，案件事实是多维度、多面的，具体表现为在一个案件中，一个主体也可以同时参与多个法律关系，一个原因可以触发多个结果，一个行为可以影响多个法益，一个现象可以得到多个评价。法官站在不同的角度去解析案件事实，就会得出不同的理解，引导法官寻找不同的法规范。以至于同一个案件事实能够同时被宪法规范和法律规范所概括，或者说不同位阶的法规范都可以适用于同一个案件事实。一般情形下，法律规范比宪法规范具体，更契合案件事实；但是，不排除在部分情形下，宪法规范比法律规范更能精准地契合案件事实，这个时候宪法规范就具有具体性优势。
所以，法官寻法的范围就是一个包涵不同位阶法规范的"集合",而其中不同位阶的法规范就是构成这个集合的"项".在这个集合里，法官对所有的项依据与具体性或者说与事实契合程度的大小进行排序，最具体的、最契合案件事实的最优先适用，作为主要依据；较抽象、不够契合案件事实的法规范作为次要依据补充适用。在这一过程中，对法官首先考虑的是法规范的具体性，而不是位阶。所以，宪法规范若更契合案件事实，则会被法官选择而适用。而宪法司法适用是法官对法规范具体性考量的结果，并不局限于法律缺位的情形。
5.3 反思之三：概括地适用 VS 有条件地适用。
5.3.1 国外实践。
经过长期的实践，随着国家角色的转变和私主体的扩张，基本权利越来越多地面临来自公法主体和私主体的侵害。为了适应权利保护的时代主题，在民事案件中的适用宪法已成为世界各国的普遍现象。但是无论是裁判私主体之间的宪法纠纷还是违宪审查，法院也只有在满足一定条件时才能在适用宪法行使审判权，宪法的司法适用均被加以各种限制，包括正面的列举和反面的排除。
一、大陆法系国家的宪法适用条件概述。
宪法的司法适用始终伴随着严格的条件性。作为欧洲历史上迈出宪法司法适用第一步的国家，奥地利早在 19 世纪 60 年代末就通过创设了相关程序。但在当时的历史条件下，谨慎的立法者将宪法司法适用的范围限定为针对行政行为提起的诉讼中。瑞士紧随其后，在来自奥地利的经验素材的基础上，将宪法司法适用的范围扩大至州的各种行为，包括立法行为、行政行为或司法行为提起的诉讼，包括针对联邦的部分行为提起的诉讼，但同时排除了联邦的立法行为。历经一百多年的发展，虽然这一例外屡次被宣布撤销但依然未被完全抹去。随着历史的推进，宪法司法适用的条件性和限制性成为各国宪法制度的重要经验，并在各个国家的实践中得到了体现。
作为大陆法系的集大成者，在德国基本法可以适用于一切民事案件。但尽管如此，严谨的德国法官仍然从直接与间接两个方面来践行他们辩证的宪法司法适用理念。间接适用作为主流适用方式，是指普通法院以民法为直接依据处理民事纠纷，以宪法为间接依据；宪法的作用是解释私法，宪法精神体现于判决中。直接适用作为例外形式体现了鲜明的条件性，仅当宪法条文明确规定能够在私法关系中适用时法院才可以援引之，如《德意志联邦共和国基本法》第 9 条第 3 项规定：私人契约有排除其限制结社自由之条款者无效。
德国法院的做法一方面遵从了大陆法系公法与私法泾渭分明的传统，一方面又确保了宪法有条件地、一定程度地适用于私主体之间的法律关系，从而起到保障公民基本权利的效果。德国在民事案件中有条件地适用宪法的方式，对我国的的理论与实践提供了成功的经验素材。
二、美国的宪法司法适用条件概述。
首先是正面限制。不同于德国在适用的形式限制宪法司法适用的做法，美国直接对对宪法适用的民事案件范围作出限制。在作为英美法系代表的美国，理论上宪法应该用于规制国家行为，所以宪法仅适用于国家与公民之间的权利纠纷，私主体之间的民事纠纷原则上不能适用。为了保证宪法的精神及部分条款能够在私主体之间得到贯彻，使得宪法成为实实在在的法而不被虚置，实践中法官会视某些特殊的私主体的行为等同于国家行为，搭建出宪法与私人行为之间的联系，政党、企业等私主体也就成为宪法审查和对象。这类特殊的私人行为主要是指：一，有国家权力介入的私人行为，包括 1.国家提供公共设施的私人行为；2.取得政府核发执照的私人行为；3.接受国家财政补助的私人行为；4.受政府管制的私人行为；5.由法院强制执行的私人行为。（二）私人承担公共职能的行为，包括 1.政党的预选行为；2.私有公共场所的管理行为；3.职业团体的组织行为。
上述私人行为侵犯公民基本权利而被诉时，可以适用宪法成为宪法审查的对象，因此，可以被视为国家行为的私人行为的范围也就是美国在民事诉讼中适用宪法的范围，或者说条件。
其次是反面排除--主要指的"政治不审查"原则。政治问题不审查，是美国在宪法司法适用方面一个着名的原则，该原则树立了反面排除形式限制宪法适用的典范。
1803 年的"马伯里诉麦迪逊"和 1810 年的"弗莱彻诉佩克"等判例在美国乃至全世界的法治发展进程中都具有划时代的意义，它们确立了联邦法院对国会、州政府的违宪审查权，开司法审查制度之先河。为了防止联邦法院对国家政治生活的过度干预，平衡联邦法院与国会的权力配置，美国联邦最高法院以《联邦宪法》第 3 条为依据，确立了诸多具体原则以明确联邦法院司法审查的权限。"政治问题不审查"原则便是其中之一。
追溯该原则的理论基础，就不得不提到司法能动主义和司法克制主义这两种学说。
坚持司法被动主义的学者认为，法院作为正义最后的屏障，需要独立于政治运作之外，过多地参与政治问题会损害法院的权威和独立地位。所以法官应该谨遵成文法，审慎使用自由裁量权；司法机关应该回避法律问题以外的政治纠纷，不能越俎代庖。政治问题不审查原则就起源于这一理论理论。而持司法能动主义观点的学者认为，最高法院应是立法与行政部门在制订政府政策时的主动创造性的伙伴。司法主动论者谋求使用最高法院的权力来解决政府其他部门忽视的经济和政治问题。这种观点认为最高法院不仅是美国政治竞赛中的裁判员，它应该也是竞赛的积极参与者。
两种学说形成于不同的历史背景，各有优劣。随着主权国家政治运作与法制建设的互相影响、互相渗透，两种学说在发展中达到了让"政治的归政治，司法的归司法"的平衡状态。而政治问题不审查原则就是在两种学说的辩论和平衡中日臻成熟和完善。其成熟和完善的最显着表现，就是对"政治问题"的概念和范围的科学界定，从而明确宪法司法适用的限制条件。
对"政治问题"的概念和范围的科学界定也是一个复杂的命题，学者和法官长期以来一直不断探索。1962 年联邦最高法院在"贝克诉卡尔" 案，案中提出了"政治问题"的检验标准，即"布伦南检验标准".其主要包括以下几个方面：
第一，宪法明确将该问题赋予与法院有同等政治地位的政府的另一分支机构进行处理；第二，没有明确的、可操作的司法标准的问题；第三，必须先经过"非司法的裁量"的政策决定，法院才能做判断的问题；第四，如果法院独立加以判断，会造成对其他同等机关不尊重的问题；第五，情况特别，有必要无保留地支持已经作出的政治决定的问题；第六，对于同一个问题，法院和其他政府部门会作出不同的决定，有引发难堪之虞的问题。在本案中，最高法院同时也一再声明，并非凡是带有政治性质的案件都属于"政治问题",只有那些不具备"可司法性"的政治争议，法院才不予以审查。
如果说前文提到的政治问题不审查原则是明确指出，法院在只能哪些情形下可以适用宪法，政治问题不审查原则则画出了宪法司法适用的禁区，以排除的形式简介肯定了法院可以适用宪法进行审查的范围，即非政治问题的宪法案件。
5.3.2 国内实践。
宪法学的目标是为人们认识与解释各种宪法现象提供学理与方法论基础，以推动宪法实践的发展。在相关制度已然比较完善的西方国家，宪法司法适用制度往往拥有历史的、具体的理论支撑，并一直伴随着西方宪法司法的萌芽、发展与完善。而回过头来审视我国宪法司法适用的理论与实践现状，在长期的学术研究中，学者不理解法官的思维，或者说没有从法官的视角审视法规范，往往注重西方的理论及实践而对欠缺对我国特殊国情及实践的准确把握。过于概括，缺乏辩证思维和条件性，与司法实践衔接不够紧密是最大的问题，以至于观点不同的学说走向了不同的极端，不仅不能推动先发时间的发展，反而成为我国宪法实践的阻碍。
2005 年之前，法官援引宪法的案件出现较为频繁，在最高院作出"齐玉玲案"的批复后法官援引宪法出现过一次小高潮，例如河南种子案、浙江乙肝案、四川身高歧视案以及孙志刚案等。但是 2008 年最高法院废止该批复以后，学界掀起了一次关于反对宪法适用的讨论。然而，传统的宪法学理论缺少必要的理论储备，难以应对我国宪法实践的发展过程中当事人对宪法不断高涨的呼声以及法官对宪法不断增强的需求。面对宪法纠纷的不断涌现，主流理论显然难以应对。支持宪法司法适用的学者往往看重西方的法学理论和实践经验，提出的制度设想往往与现实国情相去甚远，而反对宪法司法适用的学者从国内现行制度出发对法官援引宪法的权力全盘否定，没有考虑到司法实践中援引宪法保障基本权利的现实需求。
理论的对立和脱离实际必然影响到司法实践。一方面，传统理论不能顺应法官的思维，给法官提供切实可行的理论指导，无益于解开法官的疑惑，也无力解决当事人之间现实的宪法纠纷；另一方面，学界的针锋相对很难不对法官的判断造成困惑和干扰，加重了法官的心理负担，以至于宪法成了法官眼里的烫手山芋。法官们为了避免引起争议，追求案件的效率和规避职业风险，往往选择回避宪法。所以自 2008 年以后，宪法援引似乎进入了冰封期。
随着社会转型的深入和公民意识的觉醒，宪法纠纷的增长并未因为宪法援引进入冰封期而放缓。涉及宪法的"个案"层出不穷，越来越多的当事人和律师在诉讼中援引宪法规范，强调自己的基本权利，表达自己的宪法诉求，与法官对宪法援引的审慎甚至是回避态度形成鲜明的对比。这一现象已成为我国法治建设进程中棘手而又不容回避的难题，也对我国传统宪法学提出了严厉的拷问。
实践是检验真理的唯一标准。从实践的层面来看，传统的主流理论并没有通过我国司法实践的严厉拷问，而笔者希望能为司法实践的僵局带来了一种全新的思考方式。
5.3.3 未来展望。
转型中的中国社会，需要科学、先进的理论指引。宪法学作为科学的知识体系将发挥越来越重要的作用，将为中国社会进入"宪法时代"提供丰富的理论基础。
对中国宪法学未来发展趋势与基本走向问题，尽管学者们各持不同的主张，但有几点是共同的：
未来的宪法学理论发展趋势必然由形式宪法学向实质宪法学过渡；宪法学理论本土化程度不断加强；宪法学理论本身的开放性、抽象性、广泛性特征不断得到凸显。
首先，宪法司法适用理论需要顺应形式宪法学向实质宪法学的过渡，致力于解决我国宪法适用的现实问题。宪法学本该具有的实践性，走出理论的象牙塔，在实践中推动不断得到发展和完善。社会转型中出现的各种冲突与矛盾需要通过宪法理论来指点江山，宪法学理论也需要通过解决社会中的现实问题而经历实践的检验。换句话说，宪法学理论应该致力于解决具体问题。司法实践是是宪法理论与宪法务实对话最好的平台，宪法判例则是宪法制度、宪法理论与宪法实践的高度融合，最能体现我国宪法实践问题的特殊性，是理解宪法原理、解决宪法问题的最有效的研究材料。若学者们对此密切关注、深刻分析，往往能收获许多丰富的灵感。所以说，宪法学理论形式宪法学向实质宪法学过渡的也是实证研究不断得到重视发展，以解决我国社会中的现实问题的过程。
其次，宪法司法适用理论需要顺应宪法学的开放化、抽象化、广泛化趋势，多角度，多层面研究我国宪法司法适用的条件。宪法学是一门古老而年轻的社会科学。早期的宪法学理论强化价值判断、政治色彩浓厚，关注的仅仅是主权国家层面。随着宪法实践的不断深入，宪法学的价值从政治领域逐步向社会生活的各个领域扩展，使宪法成为人类生活中的基本准则。宪法学价值的社会化使得司法实践急需一种弱化价值判断、强调契合事实、能够灵活应变解决问题的理论来解决当下社会生活的种种问题。于此同时，学者也不再单纯强调化价值判断，也开始强调经验判断，实证研究方法也得到了前所未有的高度重视。学者们更加重视从案例中发掘宪法的意义和功能，从个案中反思宪法理论的不足之处。这一研究方法和思维方式的转变意味着宪法学的开放性、抽象性、广泛性将得到更深刻的理解和更多的尊重。而笔者的理论聚焦于有关基本权利的民事案件中的宪法司法适用问题，立足于典型案例，从研究内容、研究方法和思维方式等方面充分凸显了宪法学的开放性、抽象性、广泛性。
最后，宪法司法适用理论需要顺应宪法学的本土化的发展趋势，发掘我国宪法适用的特殊条件并具体化。着名法理学家邓正来曾说过，"法律以及研究法律的法学是具有建构性的，不是像人们所说的只具有适应性或者被动的被某种其它的力量所决定……我认为所有的法学包括研究它的法律都具有一种非常严格的、特定的时空性。"宪法以及研究宪法的宪法学亦是如此。宪法司法适用应该被构建成一种完善的机制为我们的法制建设所用；同时，这一构建的过程应该是辩证的、有条件的、有所区分的、有所保留的，在不同的社会背景下，宪法问题呈现出不同的特点。我们在探讨我国宪法司法适用时，若概括地得出能宪法整体能适用或不能适用的结论，不仅暴露了辩证、全面的学术思维的缺乏，更是没有意义的。本文将论述的重点放在法律缺位或具体程度不及宪法等情形下，司法机关适用宪法的现实性和可行性。以此为立足点，本文至少可以明确：在一个严格、特定的条件或者说是前提下，宪法是可以被司法机关适用于裁判中的。符合特定的条件时，法官可以适用宪法解决纠纷，反之则不能适用。我们应该首先立足于宪法司法适用的条件性，进一步探索宪法能够被法院适用的条件或者情形，构建一个与我国国情相适应的、有条件、有范围的宪法司法适用机制。这个宪法司法适用机制，必须在遵从法理的同时契合我国国情，统筹兼顾、明确可操作。
本课题的观点是对传统观点的总结和创新，并顺应宪法学理论发展进程。笔者在一定程度上赞同折衷说，但笔者以为当前折衷说并不能涵盖笔者的全部理论。虽然都赞同司法适用的条件性，折衷说强调的是根据宪法规范的内容来进行适用性判断，得出该宪法规范能否被使用的结论；而笔者的观点除此之外，还强调将宪法规范与法律规范视为一个整体，通过考察其规范要素、具体性来进行适用性判断，得出该宪法规范对法官来说是否是最佳、最优的适用对象。
至于此处反复声明的宪法司法适用的特定条件和前提具体是什么，包含哪些内容，以及宪法哪些内容可以被适用而哪些内容不能被适用，笔者的水平和视野有限，不能一一解答和论证，但笔者希望藉此为一直争论不休的宪法司法适用问题进行一些反思。
