第二章 基本权利法律缺位
2.1 基本权利的实现。
基本权利（Fundamental Rights），指由宪法加以确认和规定的，公民在政治、人身、社会等方面的基础性的权利，包括宗教信仰自由、人身自由、受教育权等内容，旨在让所有人有尊严地活着，且生活得更美好。基本权利是人之所以为人必不可少的因素之一，与公民的政治生活息息相关，所以基本权利不能仅仅停留于宪法的确认和规定，应该落实于公民日常生活的方方面面。从文本中的权利变成现实中的权利的过程，就是基本权利的实现。
如此重要而广泛的权利，在实现的过程中往往面临各种障碍。一方面，在国家与公民的纵向关系中，作为基本权利对立面的国家公权力具有天然的扩张性和侵害性，基本权利作为公民对抗国家之盾，自然面临被国家公权力不法侵害的可能。另一方面，在公民与公民之间的横向关系中，市民社会的错综复杂，各种权利义务关系层出不穷，使得基本权利处于随时随地可能被侵害的境地。所以，在经历了权利宣言、宪法原则阶段后，基本权利如何得到具体实现、被侵害的基本权利如何救济等问题也得到学者和制度的广泛关注。对于公民基本权利的实现方式及其依据，国内有学者提出依据法律的实现方式和依据宪法的实现方式两个概念。
2.2 法律化--依据法律实现。
我国法体系呈现 1+N 体系结构。宪法是唯一的、最高的，是该体系中的"1";法律数目众多、以宪法为依据，是该体系中的"N".宪法作为我国的基本法，着眼于全局，调整国家和社会整体，是所有法律法规的制定依据。法律是对宪法规定的具体化，着眼于局部，调整国家和社会生活的某一个方面，不得与宪法相冲突。
具体到公民权利方面，宪法从国家和社会整体层面规定公民基本权利，旨在对基本权利进行宣示和确认，因而具有高度概括性、抽象性以及法律责任不明确等特点。以财产权为例。《宪法》第十三条规定："公民的合法的私有财产不受侵犯".宪法宣布财产权是公民的基本权利，受到国家的保护。但是关于财产权有哪些具体内容、公民如何行使财产权、以及财产权受侵犯时如何救济，却无法从宪法中直接得出答案。所以《宪法》
第十三条继续规定："国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。"这一规定将财产权的实现依据指向了法律。
法律将宪法中关于公民基本权利的规定进一步细化、具体化，将基本权利的实现和保障变得更具可操作性。法律对基本权利的内容进行分解和整合，并进一步细化为具体的法律权利，明确公民行使基本权利的方式和途径，规定其他主体侵犯公民权利而产生的法律责任。仍以财产权为例。在宪法第十三条的基础上，1999 年出台的《合同法》、2007 年出台的《物权法》等法律将作为公民基本权利的财产权具象化为财产性债权、物权，并规范了这些被细化的权利形式的方式、界限、救济等。再如公民的选举权、被选举权有《选举法》加以规定，公民的劳动权、休息权由我国《劳动法》、《劳动合同法》
加以规范。从逻辑结构上来说，这些法律规范的法条已经具备确认权利的正当性、判断当事人行为是否合法、确定当事人的法律责任等功能。当公民就这些基本权利受到侵害诉诸法院时，法院在作出裁决时可以不援引宪法，以具体的法律规范为出发点便可以组合出一条完整的逻辑链条，从而做出裁判。在这种情形下，基本权利依据法律能得充分有效的实现和救济，所以被学者称为依据法律的实现方式。
2.3 法律缺位--依据宪法实现。
基本权利法律化是主要趋势，但并非所有基本权利都被法律化。有一小部分权利虽然在宪法中有明确规定，但确没有被法律细化成具体的法律权利，这种现象可以称之为基本权利的"法律缺位".这一部分基本权利仅有宪法上的依据而没有法律上的依据，公民主要依据宪法条文的规定行使权利，司法机关在诉讼中也往往需要援引宪法作为说理和裁判的依据，我们称之为依据宪法的实现。法律所缺位的基本权利以言论自由最为典型。《宪法》第 35 条规定："中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。"在现实生活中，公民除了少数情形以集会、结社、出版、游行、示威等方式表达意志，绝大多数时候往往都以口述、撰文等最基本、最常见的方式发表言论。
作为言论自由之延伸，出版自由以《出版管理条例》进行规范，结社自由有《社会团体登记管理条例》来调整，集会、游行、示威自由有《集会游行示威法》加以保障，但作为言论自由最基本内容，口述、撰文之自由却没有一部法律法规作为其实现的依据。以一个案例说明：
案例一：张某诉柳某及某报社侵犯名誉权案，（2000）景民初字第 54 号。1997 年 12月某日，原告张某在家庭纠纷中不慎致其母潘某重伤，在之后针对潘某的治疗和赡养问题的调解也均因原告张某方面的原因而未能达成一致。1998 年 7 月，潘某以自诉人的身份向法院提出刑事附带民事诉讼。后法院终审判决张某不构成犯罪，仅承担民事责任。
被告柳某经过多方面了解，在当地某报刊上发表文章《八旬老妪状告忤逆之子》，详细报道事情经过。原告张某将柳某及报社推上被告席，称该文不属实、侵害其名誉权；柳某及报社则辩称文章尊重事实，其行为属于行使言论自由的正当行为。法院经过审理认为被告行为正当合法并无过错，最终判决驳回原告张某的诉讼请求法院在该案的判决书中强调，"言论自由权和正当的舆论监督权是宪法和法律赋予公民、法人和其他组织应有的基本权利。"显然法官所援引宪法第 35 条作为其说理裁判的依据。被告刊文批评原告在家庭纠纷中的所作所为而引发民事纠纷，而法官无法在法律文件中找到确切的依据。在我国法律制度的框架下，法官只能寻根溯源，回到宪法对该基本权利的规定，并以此为说理和裁判的立足点。除言论自由外，人身自由在一定程度上也同样面临法律缺位的境地，同样需要依据宪法才能得以实现。
