三、 农家乐现行法困境的解决
（一）《土地管理法》63 条的重新解释
1.从立法方面新的解释
在制定土地管理法 63 条时，立法者主要考虑到的是保证耕地面积。当时的情形主要有如下特点，第一是耕地极具缩减，据统计，“六五”期间（1980 年至 1985 年），“全国耕地净减 3680 多万亩，年均减少多万亩，尤其是 1985 年，这一数据史无前例地超过了 1500 万亩”;1第二是管理极度混乱，1986 年《土地管理法》出台之前，土地管理政出多门，由国家计划经济统一调配，其出台结束了长期以来土地管理无法可依的局面，实现了我国土地管理由多头分散管理向集中统一管理的转变；第三是农业生产居于主要地位，根据历史资料显示，1986 年农业收入占全国 GDP 的 27.2%,相比较于 2012 年的 11%,相差甚远，农业收入仍然占到国民收入的一大部分。根据许多发达国家走过的实践经验，中国农业在占 10%比重向下降低的时候，就意味着中国农业要向现代化的大农业迈进。2当时的中国，仍是一个农业国家；第四是政府不肯放权，行政至上的思维仍有巨大影响。立法者在制定条款时想当然的思路是：农业问题很重要，但是市场的自由配置会产生许多问题，交给市场会使得土地基本制度发生动摇等等。63 条在指定时过分注重了土地的资源属性，而忽视了土地的资产属性但随着当代中国三农经济的迅猛发展，农业收入占全国 GDP 的比重越来越低，随着生产力的不断提高和农村人口大量外流，集体土地对于保障农业耕种，保护农户的资源属性越来越低，而土地的资产属性越来越重。 中国正走向现代化农业大国，应该逐步发展农村商业农村服务业。而农家乐这种以农村土地资源为基础的吃农家饭，住农家屋，干农家活，购农家物为主的经济形势是最为符合当今经济趋势的。所以 63 条的当时的立法思路已经不适合当今农村经济，应当对于 63 条给予新的理解。不能固化思维，农村的土地不能只可以用于农业用途而不能用于非农建设。
2.对于 63 条主体新的解释
以前对于 63 条主体的理解往往认为是“农民集体”或称“集体”,即只由集体获得和经营土地，农民仅仅作为集体指挥下意志的执行者，没有独立的处分权利。其主要观点认为，无论是《宪法》《物权法》或是《土地管理法》中都以农民集体或者集体经济组织作为表述，集体作为农民的合集体，具有民主、理性以及便于管理等优点，而且从实践中讲，农村作为人情社会，很多农民的权益与他人息息相关，如果无法妥善处理好相互之间的关系，则会给农村土地制度带来许多问题。
支持这种观点的原因有首先通过对集体土地的历史考察，我们知道无论是推行何种土地制度，农村集体的主体地位不曾改变，正是政治运动的结果使集体土地所有权制度得以产生，或者说集体土地所有权是在特定历史背景下出现的，对农村合作经济等运作方式的一个概括，是外在力量和政治制度安排的结果。
其次，在长期的实践过程中，大部分农村地区已经建立了相对行之有效的本地区的集体经济方式，比如在某农村，只由某一家族的族长进行分配协调等等。但即使以农民集体作为权利的主体仍存在诸多问题：
第一，无法从民法角度界定农民集体的性质，按照我国《民法通则》的规定：民事主体一般包括自然人和法人，国家在特殊情况下才具有主体地位。然而土地管理法作为经济法范畴，虽然不能以民法的规范来生搬硬套，但是农民集体这一组织是人的集合体，不是自然人。
同时，他也不是企业法人：（一）农民集体具有土地所有权，而企业不可能具有土地所有权；（二）法人以其全部财产对外承担无限连带责任，而农民集体的财产，尤其是不动产，不能作为承担责任的客体，因为这样会造成国有资产的流失；（三）农民集体因为历史原因而形成，一般属于同一行政区划，然而企业法人则不具有这一特点。
农民集体也不是非企业法人，或称其他组织，因为：（一）民集体具有土地所有权，而其他组织不可能具有土地所有权；（二）其他组织没有能力独立承担民事责任，农民集体虽然不能够用土地所有权承担完全的民事责任，但是可以用符合法律规定的农民集体的其他财产（如生产资料、农产品）承担民事责任，在这个意义上说，农民集体可以自己的部分财产承担独立的民事责任；2（三）农民集体如成员存在则集体不会消灭，不适用破产和解散，而其他组织因破产、解散而消灭1第二，农村集体成员与集体组织的关系不清：作为集体组织的成员，农民的权利、角色以及维护和行使权利的方法都是未知数，因此在实践中，农民的权利得不到充分的保障。比如在集体成员单独向人民法院进行起诉时，人民法院是否会受理是不确定的，在最高人民法院对于这一问题的批复中，有三次是不予受理，而另外两次则是受理。
由于作为经济法的《土地管理法》或多或少的带有一些行政法因素在其中，农村集体在很大程度上是其组织的行政上的管理者，其直接向上级的乡镇政府负责，要求农村集体向上反映情况，甚至索要权利，去真正代表农民讨价还价是不现实的，这也就纵容了地方政府征地欲望的无约束的膨胀，2在圈地运动中发生的地价就低不就高，或者农村集体负责人从中暗自取利等等现象屡见不鲜。
在这里笔者对于六十三条的主体做出新的解释，认为六十三条所说的集体土地使用权的主体应为农民个体，集体所有的土地指的是农民获得土地的途径或者方式，因为农民作为单独的自然人，在具有权利能力和行为能力的前提下，具有对自己承包的土地或者获得的宅基地占有使用收益甚至转让的权利，其主体地位与集体经济相依存，但实质上是由个人进行农作物的耕种，住房的使用等，而且将六十三条的主体限于农民，有利于土地的自由流转和充分利用，如果将主体定义为农民集体，实质上很多农民将失去土地权。既然可以把农民个体理解为集体土地使用权的主体。那么农民就应该有权对于自己的承包的土地或宅基地等进行利用，进行农家乐等非农建设，发挥其土地的资产价值。
3.对于 63 条内容新的解释
《土地管理法》第 63 条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设但是，符合土地利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
我国农村集体土地可以分三类，第一类的农用地，包括耕地和其他可用于农业的四荒地，第二类就是用于居住的宅基地，第三类是建设用地，包括乡镇、村企业用地和乡镇、村公共设施、社会公益事业用地。首先对于农用地来说，即土地承包经营权，是用于进行农业耕种的主要土地，农民大多认为自己家里的该经营权应当归自己所有，可以自由支配。然而根据 63 条的规定，该土地不得用于非农建设。这其中会产生一系列矛盾第一：农民大多对是否有土地的完全支配不清楚，签定的承包经营权合同的物权性质并不明显，而仅仅是一种债权的转让我国《物权法》第 127 条第一款规定：“土地承包经营权自承包经营合同生效时设立。”而一般的承包经营合同是由发包方“农村集体”与承包方“农户”签订的，仅仅以合同作为转移债权的方式不利于土地承包经营权的物权性质的发挥，容易造成农户被代言的情况，这也是前文所谈到的 63 条主体不清带来的问题之一；第二：农用地转移市场缺乏规范性管理，现行规则下，在某一农村集体范围内，土地面积是一定的，然而根据不同的规划方案和人口变动，土地将会被“细碎分割”,农户的在承包地上的经营规模太小，导致生产效率低落。在大城市的经济辐射圈周围，不少农村人口前往城市打工，出现“空心村”现象，然而留下的劳动力一般很难继续在同样面积耕地上进行耕种，第二、三产业逐渐替代第一产业，耕地已经不是最后的生存保障，1但是根据 63 条，对于农村的土地，无法投入第二、三产业的运营，因此，我国农村劳动力与耕地分离的情况仍在加剧；第三：农民自主改变农用地属性时常发生，面对 63 条的限制，有的农家乐承包商将部分农用地通过行政审批变为国有土地，然后再进行承包，有的农户开展小型农家乐，将宅基地四周的鱼塘、耕地变为经营用地，有的在经营中，借开办农家乐的借口，将农用地流转为建设用地后，行房地产开发之实，这样的做法无疑违背了 63 条已经土地管理法关于保护耕地的精神。
然而，地方政府在税收和政绩的要求下，以加快城镇建设、提高农民收入为口号，允许“土地经济”大行其道，假借农家乐之道，行破坏耕地之实。农户通过承包的果园、菜园、林地、池塘等地可以向游客提供垂钓、采摘、耕种等丰富多样的休闲活动。这样不仅能维持原有的土地功能收入，而且还能通过发展旅游得到额外的收入，明显地增加了土地的经济产出农村集体建设用地使用权是指法定主体依法取得的对农民集体所有的土地进行非农业目的的占有、使用、收益的权利，如上所述虽然获得了集体建设用地使用权可以发展农家乐，但是我们可以通过一些调查来发现实际上能够取得建设用地使用权来开展农家乐经营的寥寥无几。因为《土地管理法》规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内，为实施规划将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农地转用范围内，具体的建设项目由市、县人民政府批准。”所以实际取得集体建设用地使用权是很有难度的。所以一些农家乐经营者因为其潜在的利益远远大于绕过法律所需要的成本，采用一些违法手段获得建设用地资格，1比如“联营型”农家乐就是其中的体现，联营指的是村组织以某某村的名义与开发商或者农户签订协议，由村组织出建设用地使用权，由开发商或者农户出人力、财力，并冠以“某某村农家乐”的名义进行经营收益的农家乐，上文提到的郫县 5 家有营业执照的农家乐中，有 3 家都是如此。该协定一般记载村组织不参与经营，但应由该农家乐上缴一定的“经营收入”.
这样的方式使得村组织避免承担任何风险，同时仍然将建设用地的权断。为了避免这种现象利攥在自己手中。形成这样的错位的原因主要是，在建设用地审批和土地一级市场由政府垄断的前提下，政府成为市场中唯一的土地供应者，形成卖方市场垄。这样一来正常应该用于非农建设土地得不到利用，更会致使投资者把目标放在农用地，宅基地上，一些大型农家乐如果建在承包地或宅基地，会造成超标建筑和用地紧张等问题。
宅基地是农家乐的最主要用地，宅基地具有社会福利性，主要表现在农村居民能以非常低廉的价格甚至的无偿获得宅基地，国家通过分配给农民宅基地有力保障了农民基本生活条件，六十三条认为如果从事农家乐等非农建设会与宅基地的福利性发生矛盾。开禁宅基地有可能导致部分农民完全没有依靠。当前，随着我国城市化进程快速发展，相当大一部分农民都选择进城务工，而他们中间大部分人都在城市有了稳定的工作和收入，因而很少时间回到家中居住，使得相当一部分的原住宅基地成为了闲置的地方，甚至在一些地方形成了规模不等的“空心村”.2另一方面，有的农民在城市赚到钱后，在城市买房的同时，又在农村修建新房，舍弃老宅破屋，进一步扩大了宅基地占用的土地面积，也使农村出现大量闲置宅基地、闲置住房。统计资料显示，已经约有 2 亿~3 亿农民从农村转向城市就业、居住。正是由于这部分农村转向城市就业，使得全国 2亿亩农村宅基地中有 10%-15%处于闲置状态，有的地区空置率甚至达到 30%.由于宅基地无法流转，所以空置的宅基地只能交由亲属朋友等保管，由于大部分农家乐规模小不能依法取得建设用地，所以在宅基地、承包地这些土地发展形式为农民自主开发利用原有住宅提供农家家庭旅馆以特色农家餐饮吸引客源的小型农家乐，不仅充分利用了空置的宅基地，也实现了农民对自家宅基地的物权利用，一举两得。农家乐所以当今条件下宅基地的经济效益远大于保障性作用。
4.对“农业建设”的新的理解
传统农业把“农业建设”理解为以种植业和养殖业为基础的农村集体经济建设，自己承包的土地林地通过种植产生的收益才叫农业收入，而宅基地只允许建立农民所必须的居所和设施，然而这种理解在当今坏境下已经很有局限性了，例如，种植一种水果如果单纯通过农业销售来收益可能不高，但是如果通过让游客采摘等方式获得收入，可能带来更好的经济效益，当今是市场经济，对于农业建设的理解要灵活多变，使其资源最大化实现价值，而这样的做法也没有背离农村依靠土地的方式，所以农家农这种经济形式不应该理解为《土地管理法》63 条中的非农建设。
广西省南宁市工商局在相关法规中规定要成为合法的家庭式农场主，需要具备以下条件：“以农业收入为家庭主要收入来源，农业收入要占家庭收入 7成以上；经营的土地承包租赁或流转年限要在 5 年以上；土地经营面积至少在30 亩以上 200 亩以下，相对集中连片；经营主体必须是一个家庭成员为主，家庭务农人员不少于两人。”
值得注意的是，在条件中“以农业收入作为主要收入来源，且占 7 成以上”的规定可以理解为对于 63 条“农业建设”的扩大解释，在这项规定中，是否进行耕种或者加工不是重点，而是因农业而产生的收入是衡量是否符合标准的条件，也就是说，即使农家乐从事的是农产品的种植，而获得收入是通过由游客进行采摘和购买的形式也可以理解为农业收入。这样一来，对于大部分农家乐来说，其收入都是符合 63 条规定的。与之类似的还有赣州市的规定，在其工商局发布的文件中指出“家庭农场既可以开展单项农产品生产、加工、销售，也可以围绕相关产业开展综合生产、加工、销售。
（二）地方立法的尝试
从以上分析来看，以《土地管理法》63 条为代表的一系列相关条款对农家乐的发展和管理造成了相当大的阻力，然而地方政府为了促进经济发展，改善乡村产业结构，合理利用集体土地做出了不同的尝试，试图将农家乐为代表的非农建设用地纳入到现行法规内。第一改变主体地位。山东省济南市 2013 年 5月新出台一项法规，对于想要申请开办家庭农场（农家乐）的农村居民，需申请家庭经营的个体工商户营业执照，由所在地的工商所办理注册登记。在登记中，住所可直接登记为行政村名称，主持经营者的家庭住址和承包经营的土地均可作为家庭农场的经营场所，组成形式为家庭经营，从事的经营范围以种植、养殖业为主。在这一政策中，该市将农户转变为”法人农民“.这一转变也绕开了《土地管理法》中主体的规定，因为如果主体是个体工商户的话，则其所有的土地将不再是农户的宅基地或者耕地，而应该是工商户的建设用地。这一政策性的改变促进了土地的经营和流转，有利于规模化经营，形成家庭农场群。
但同时，因为土地性质的改变，有可能导致个体工商户在失去土地之后没有相应的保障措施，再次获得土地困难，以及土地经营流转依赖于政策因素，家庭经营风险较大等问题。第二，对于农业建设的重新理解。广西省南宁市工商局在相关法规中规定要成为合法的家庭式农场主，需要具备以下条件：”农业收入为家庭主要收入来源，农业收入占家庭收入 7 成以上；经营的土地承包租赁或流转年限要在 5 年以上；土地经营面积至少在 30 亩以上 200 亩以下，相对集中连片；经营主体必须是一个家庭成员为主，家庭务农人员不少于两人。“值得注意的事，在条件中”一农业收入作为主要收入来源，且占 7 成以上“的规定可以理解为对于 63 条”农业建设“的扩大解释，在这项规定中，是否进行耕种或者加工不是重点，而是因农业而产生的收入是衡量是否符合标准的条件，也就是说，即使农家乐从事的是农产品的种植，而获得收入是通过游客进行采摘和购买的形式也可以理解为农业收入。这样一来，对于大部分农家乐来说，其收入都是符合 63 条规定的。与之类似的还有赣州市的规定，在其工商局发布的文件中指出”家庭农场既可以开展单项农产品生产、加工、销售，也可以围绕相关产业开展综合生产、加工、销售、第三，放宽用地限制。杭州市工商局关于鼓励家庭农场的发展意见中指出：“经所在地农村居民委员会审查同意，允许其以租赁、承包土地和宅基地房屋从事农家乐经营活动，或者作为法定住所。”这一规定从根本上与 63 条的精神相违背，将租赁、承包的站基地和其他农用地用于农家乐经营已经突破了宅基地的农业用途，而将之作为农家乐的法定住所实质上市将农用地转变为建设用地的另一途径。这一规定虽然加上了村委会、居委会的审批这一限制，但无疑是在土地流转的放权的路上前进了一大步。同样在浙江省嘉兴市的相关规定中也指出：“新流转土地可优先向发展家庭农场经营者发包”“对家庭农场因生产需要建造简易仓库、生产管理用房和农产品临时性收购等农业生产配套设施的，其用地在不破坏耕作层、不改变土地的权属和用途、不建造永久性建筑物的前提下，可允许家庭农场按生产面积的一定比例将其作为设施农用地”第一项规定是对于流转土地的一项政策性引导，这表明了相关经营者对于农家乐的支持态度，而第二项规定则是针对现有农家乐扩建改建土地的政策倾斜。综上，在 2013 年中央一号文件出台，支持以农家乐为代表的家庭农场后，不少地方政府从中看到了商机和城镇化的捷径，在这样的大背景下，地方法规先行一步，对于农村集体土地的使用，流转进行了探索。从实际情况来看，改变以《土地管理法》63 条为代表的相关规定，适应市场潮流，完善立法体制势在必行。
