引 言
“农家乐”一般性是指以农民家庭及其部分耕地作为接待单位，利用其所独有的田园景观、生态环境、农村文化及生活设施等资源，并以体验农村为主要方法的吃农家饭、住农家屋、干农家活、购农家物、享农家乐的乡村旅游活动。一般来说，农家乐的业主（当地农民）利用当地的农产品进行加工，或客人自备材料，业主提供加工环境和娱乐设备等，满足客人的需要，成本较低。
而且农家乐周围一般都是美丽的自然或田园风光以及各地旅游景点，可以舒缓现代人的紧绷的思绪及为外出旅游提供便利，因此受到很多人的热烈欢迎。通过对岳阳县农家乐用地不同来源，主要用地分三类农业用地和建设用地，分别占 32.5%和 65%,建设用地可以分为宅基地和集体建设用地，建设用地中宅基地的比重非常大，达到了 76%,说明农家乐用地来源主要是宅基地，1那么农家乐这种占用农村集体土地的行为是否合法呢，本文就将结合物权法和《土地管理法》第 63 条来阐述。
一、 农家乐的现行法困境
（一）《土地管理法》对于农家乐的禁止性规定
随着中国农村经济的迅速发展，农家乐也快速覆盖广大农村，但农家乐占用农业土地的问题却始终得不到解决，因为对于农家乐的法律规范不是十分陈旧已经不和适宜就是有缺陷的。
首先，从旅游业的角度上看，《中华人民共和国旅游法》的出台并没有解决农家乐所面临的具体问题。我国农家乐法制建设的现状是：民事法全面，行政法集中；传统产业监管较有力，新业态监管处于空白。所谓“民事法全面，行政法集中”,是指按照民事纠纷处理农家乐相关的法律较为全面，比如可以使用合同法、侵权责任法等法律加以处理；1从旅游行政执法这个意义上说，旅游管理部门用于监管旅游市场的行政法律法规都集中在旅行社经营管理领域，行业监管没有覆盖旅游全行业。尤其是对于农家乐为代表的新兴业态的监管，多数管理部门感觉无从下手，一时半会儿很难出台监管良策。所谓“传统产业监管较有力，新业态监管处于空白”,是指与有营业执照的旅行社、导游等领域的监管相比，对于农家乐、渔家乐、自驾游等新兴业态，不仅是旅游管理部门监管较难，其他部门的监管也有较大的难度。
其次，从土地使用的角度上看：我国《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第四十七条规定：城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）第八条第二款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
以及《中华人民共和国土地管理法实试条例》（下称《条例》）第二条：下列土地属于全民所有即国家所有（1）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（2）国家依法征收的土地；（3）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（4）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（5）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。因此，开办农家乐所占用的宅基地、耕地、建设用地都属于农民集体所有的土地，然而根据《土地管理法》第 63 条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该类型的土地除非用于企业的建设外，不得用于非农建设，也不得出租出让。这使得宅基地、耕地的使用受到了极大的局限。一些农户开办了小型的农家乐，出于对经济利益的追求，未经过任何相关部分批准和审核就将自家附近的鱼塘和田地等用于经营农家乐；这些所谓的农家乐用地的行为已经突破了《土地管理法》63 条的限制，在农业用地上进行了非农业建设。这种擅自更改土地用途的行为很容易造成集体土地的规划混乱，以及耕地的流失。如果土地受让人在受让承包经营权后改变用途，则会造成农用地的减少，破坏有限的耕地资源，影响农业生产大局。
同时，由于部分政策和经济因素，农民对于宅基地的使用已经不限于居住，出租、出让、买卖宅基地的现象已经暗流涌动。因此，大部分市郊的农家乐土地在现行法律体系中，都是非法使用的。想要知道其中原由我们还要从《土地管理法》的立法背景和思路方面分析。1978 年，我国开启了改革开放的大幕。经济迅猛发展、生产力的得到极大的解放、城市范围快速扩张、乡镇企业随之逐渐兴起，导致了城乡建设规模迅速扩大，许多耕地转化为建设用地。据统计，“六五”期间（1980 年至 1985 年），“全国耕地净减 3680 多万亩，年均减少多万亩，尤其是 1985 年，这一数据史无前例地超过了 1500 万亩”.
面对这样的圈地狂潮，我国当时缺乏一部专门的土地法，因此，在酝酿了短短三个月过后，《土地管理法》应运而生。1986 年的中国经济仍处在计划经济的末期，因此《土地管理法》也带有浓厚的计划经济色彩。1988年 12 月日，全国人大常委会审议通过了《土地管理法修订案》，删除了“禁止出租土地”的规定，并增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”等重要规定。3我国土地管理制度逐渐走上了市场化的轨道。1998 年 8 月 29 日，全国人大常委会再次修订《土地管理法》。4与 1988 年相比，1998 年《土地管理法》主要呈现了以下方面的革新：一是由从分级限额审批制度向土地用途管理制度发生了转变；1二是第一次以立法形式明确了合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策，设计了五项耕地保护制度，其中就包括本文着重谈到的第 63 条，土地用途保障；三是提高了土地征用的补偿标准；四是确立了土地监督检查制度。
首先，纵观各次修订，无不以保护耕地为根本，同时，兼顾经济的发展，尤其是农村经济的发展。因此，《土地管理法》在多处做了原则性规定，除 63 条关于用途的规定外，第 54‐56 条对于有偿取得的主体限制等等都有所涉及。作为传统农业大国，这本无可厚非，党中央领导曾多次发声，要求保护农民耕地和宅基地。但过分注重土地的资源属性，而忽视了土地的资产属性会使得土地立法在现实中难以执行。
尤其是将市郊土地视为集体土地的一部分，这使得土地在利用层面和法律层面出现巨大的断层。在当代中国对于集体经济来说，集体所有土地的资产属性越来越重要，各地方政府所奉行的土地经济就是一例，对农民来说，土地使用权的资产属性也日益凸显，如小产权房即是在政府的明令禁止下仍暗流涌动。开禁土地流转和土地用途的呼声日益增高。
其次，以保护农民的财产权为核心。
一是规定农民的土地承包经营权受法律保护，其期限为三十年；二是明确农民集体所有土地产权代表是村集体经济组织或者村民委员会；三是按照规定解决了农村集体建设用地使用权的法律保护问题。这些规定以保护为名，但很多确是以束缚为实，中央试图通过保护性措施来维护农民财产权，但忽视了个体不同的经济情况，尤其是经济发达地区与欠发达地区，城乡结合部与农村的区别。
最后，土地政策的行政管制心理仍在作祟，“行政全能主义和计划经济的倾向随处可见。纵观《土地管理法》，”涉及农地转用、土地征用、国有土地使用权出让（转让、划拨）、临时用地、土地开发整理项目立项等大小审批事项 20多项“,其权利的配置仅限于中央与地方的”审批规划--执行查处“的模式，忽视了市场配置对于土地制度的重要作用，而市场的手段在土地的流转和利用中可以说是举足轻重的，即使中央批准了相关规划，下级政府的执行仍让人担忧，在许多环节人为设置障碍，使审批手续复杂化的现象屡见不鲜。
正是因为在这样的立法背景下，《土地管理法》才产生了 63 条禁止农民集体土地使用权进行非农建设，但是当今市场经济条件下，这种以保护耕地为核心，保障三农为目的的规定已经变得不合时宜。应该发挥土地的资产性质作用，进行资源合理优化配置，才能更促进农村经济的蓬勃发展。
（二）《物权法》的态度模糊
《物权法》于 2007 年第十届人大五次会议通过，立法过程历时 13 年，从一开始就对土地问题高度关注，主要的关注点有农村土地承包经营权的物权地位，农村集体建设用地包括宅基地的物权地位，这些内容都体现在第三篇用益物权中，但是总体感觉《物权法》对于这些问题解决得不够理想。
首先从农村土地承包经营权，是指农村集体组织成员及其他民事主体对国家或者集体所有的土地，依照合同的规定对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。我国《物权法》已颁布 实施，我国物权立法中确认和保护土地承包经营权对于农村经济又好又快发展和促进社会稳定，关注民生，具有极为重要意义。《物权法》第二条规定：”本法所称物权是指权利人依法对特定的享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。“《物权法》第一百二十四条规定：”农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度“第一百二十五条规定：”土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利“.《物权法》上述这些规定明确规定了农村土地承包经营权的物权性质，并规定了农村土地承包经营权的基本权利内容，《物权法》将土地承包经营权规定为用益物权，所以按理农户就具有对自己承包的土地，林地等进行使用和收益的权利，至于怎样的使用和收益不应该予以限制，但是《土地管理法》第 63 条规定农村集体土地不得进行非农建设，这显然是与农村土地承包经营权的物权性质相矛盾的。2现实情况是很多农户利用自己承包的土地，池塘等资源开展农业种植采摘垂钓等农家乐性质的经营活动，然而《物权法》却没有关于农家乐是否合法的明确规定，态度十分模糊。但是按照用益物权的精神理解，农家乐这种经济形式是合理的，农户应该有权利对于自己承包的土地进行使用和收益。
其次宅基地使用权是经依法审批由农村集体经济组织分配给其成员用于建造住宅的么有使用期限的土地使用权，宅基地使用权属于用益物权，法律规定宅基地使用权人有权占有宅基地，并在宅基地上建造个人住宅以及与居住生活相关的附属设施。《物权法》虽然没有规定农户可以利用宅基地房屋等设施开办经营农家乐，但是按照《物权法》的精神，农户利用宅基地房屋进行留宿，农家餐饮等家庭旅馆活动也是可行的，属于对于宅基地的合理使用和收益。
（三）地方立法的混乱
各地方政府对于农家乐的态度和做法有着一些相似和不同，绝大部分地方政府没有或者正在出台农家乐的管理办法，全国仅有四川、湖南两省有省级行政规章规范，较低级别的规章往往简单粗糙，有的仅仅就部分基本条件进行说明，有的则只进行了分级，而没有具体的管理措施。大部分已出台的管理办法具有以下特征：
1.在大方向上各地政府鼓励发展农家乐
从经济发展的角度上来说，各地方政府都鼓励农家乐的发展，并有相关政策支持，如浙江省人民政府办公厅《关于加快农家乐休闲旅游业发展的意见》中：对符合规划及相关规定的农家乐休闲旅游项目，经认定后可优先立项，优先安排建设用地。文化特色镇村、文化示范镇村、农村放心店建设等，优先安排到农家乐休闲旅游业发展相对集中、发展前景好的区域。西宁市《农家乐管理办法》中：旅游行政主管部门出台奖励补助措施，扶持和鼓励发展乡村旅游。
对已通过星级评定的农家乐在发展资金上，按照”经营者自筹为主、政府以奖代补为辅“的原则给予鼓励扶持。但大部分政府法规都绕开了土地问题，对于占用宅基地的现象不闻不问，只是笼统的说明”应由工商、土地及当地乡镇政府统一办理“,或者只字未提。相关规范和标准主要集中于整治农家乐存在的脏乱差现象和景区周边农家乐的创办。
2.在部分规定上地方立法自相矛盾
如成都市《农家乐旅游服务暂行规定》、重庆市北碚区《农家乐管理暂行办法》均规定：从事农家乐旅游经营活动应按国家规定，依法取得营业执照。
法律、法规规定需经相关部门许可的，应取得相应的经营许可。农家乐用地必须符合乡镇土地利用总体规划，不得改变土地使用性质。农家乐房屋属农村集体土地，不因用于旅游服务而改变其性质，因国家建设需要征用土地时，房屋拆迁补偿按有关政策法规执行。首先，按照办法要求，农家乐用地需要符合乡镇规划，一般乡镇规划以 15 年为一期，但实际情况是，即使是在农家乐发达的川渝地区，也仅仅是在 20 年前开始，10 年之内大规模兴起，尤其是在市郊地区，随着城市外延的不断扩大，3、5 年之内兴起大量农家乐屡见不鲜。然而，如果要求农家乐符合当地乡镇规划，这肯定难以实现。其次，办法还要求不得改变土地用途，但在其他要求中，却以旅馆、酒店进行要求，这样的双重标准让人生疑。如，在成都市的规定中，要求农家乐旅游服务设施和安全设施以及就餐环境、垃圾处理、污水和油烟排放应当符合卫生、环保、消防、安全等方面的规定和要求。 如果要求农户保持土地的宅基地或耕地用途，则旅游服务就无从谈起。地方政府试图保持表面上的农村土地面积，同时通过农家乐促进收入，其矛盾的心理昭然若揭。最后，对于农家乐后续问题估计不足。对于房屋拆迁补偿的规定建立在客体是宅基地的基础上，依照《条例》第二条的规定，若本户农民的户口已转为城镇户口，或因城市扩张，部分市郊地区由镇转区，许多成规模的农家乐都有被拆迁或征用的风险。1这一规定明显增大了农户办农家乐的风险。且虽然名义上农家乐用地是宅基地和建设用地，但按照宅基地或建设用地发放补偿款明显不能反映实际情况，因此，如果未来因城市扩张导致的农家乐被征用征收，会产生一系列民生问题。
3.部分政府规定明显违法。
2013 年中央一号文件出台鼓励经营创办家庭农场，3 月份，山东省济南市出台文件，鼓励引导大学生、外出务工农民等投资创办家庭农场，但是禁止城镇居民经营家庭农场。2济南市规定，经营家庭农场必须具有农村户口，其初衷无非是防止农村人口外流，保持耕地，把家庭农场的这块蛋糕完全给农民，减少竞争，促进农村发展。然而这一规定违背了法律基本的公平原则，且不说家庭农场是否必须在宅基地或者农村建设用地上创办，规定只有农业户口的人才能经营本身不利于发展，虽然大学生，外出务工农民具有一定的知识水平，但其资金是有限的，而资金和技术正是农家乐最大的掣肘。同时，作为政府来说，需要做的是为家庭农场的发展建立起良好的市场环境，而不是给家庭农场加上什么条条框框。而济南市政府的这一限制有歧视之嫌。
跟上述地方立法比较，成都市在处理农家乐问题是比较细化的，但是显得比较理想化，既想将农家乐管理纳入行政范畴，但无从下手；既想把宅基地从农家乐旅游中单独摘出来，又疏于限制住宅的出租和流转。成都市下辖 9 区 6县代管 4 县市，其下属的都江堰、青城山、洛带和龙泉驿等都是全国闻名的农家乐集中区，这些地方虽邻近成都，但其仍然属于农村，尤其是成都周边的一些小村，农家乐非常集中，2004 年，成都市出台了《农家乐旅游服务暂行规定》（以下简称《规定》）对于农家乐的基本状况、条件以及审批手续进行了规范。
但仍存在让人疑惑之处：第一，从该《规定》的题目中我们就可以看出，成都市将农家乐作为发展旅游服务的一部分，旅游是一种包含住宿、餐饮和娱乐的综合性服务，属于第三产业，然而该《规定》第 7 条第 2 款则明确表示：农家乐用地必须符合乡镇土地利用总体规划，不得改变土地使用性质。农家乐房屋属农村居民住宅，不因用于旅游服务而改变其性质。因此，我们似乎可以得到两种截然相反的结论，一是农家乐及其住房可以用于旅游，即可以用于第三产业；而是该用地又不得改变土地使用性质，因此只能用于发展农业。这一规定是自相矛盾的，其原因还是在于保留耕地的思想和发展经济的矛盾。第二，”农村居民住宅“的表述有待考究，根据一户一宅的原则，每一户农民只能拥有一块宅基地，在本村经济体内，其长期居住的只有可能是宅基地，或者通过合法流转手段获得的他人的宅基地，因此，这里的农村居民住宅指的就是宅基地。
而该市农家乐旅游服务质量等级划分及其评定中则规定：本标准规范内的农家乐是指：利用乡村所特有的庭院、湖泊、塘堰、果园、花圃、林地等农、林、牧、渔业自然资源和乡村人文资源，吸引旅游者，为旅游者提供餐饮、娱乐、观光、休闲、度假、购物等服务的经营实体。在这一法规中把农村的住宅、庭院算作农家乐的经营范围，而《规定》仍说明不得改变性质。那么我们只能得出结论，农家乐的村民住宅无论大小、设施，只能自行居住，不得外租，如果有游客前来，只能选择租住旅馆或者住在农家但不得收费。实践中，这两种方案都是不现实的。值得注意的是，成都市在 11 月 1 日正式实施《四川省旅游业治安管理办法》（以下简称《办法》）农家乐、家庭旅馆等全部纳入旅馆类，并提出了一系列规范化措施。而根据这一《办法》开办旅馆不仅要通过消防、安全的审核，还应该进行登记，甚至实行信息化、数字化管理，试图通过规范的管理将农家乐整个纳入旅游业的范畴。这一做法虽然帮助农家乐”正名“,但是与《土地管理法》《物权法》甚至该市之前的《规定》有所冲突。在实践中，这一规定也遇到不少阻力。该市旅游局的一名管理人士也坦承：”不少农家乐是私营业主自行开发的，安全设施的规划不明，甚至连最基本的导向指示牌也没有，人流量大的时候特别危险。还有部分农家乐属于半商半农，旺季做生意，淡季种庄稼，管理起来有困难。“第三，该法规第十三条规定：农家乐旅游服务质量等级评定实行志愿申请的原则。申请质量等级评定的，应当向当地旅游行政主管部门提出申请。按照我国《星级酒店评价标准》酒店评价也是志愿申请，但有效期仅 5 年，该《规定》并未体现。而且在农家乐缺乏管理，市场竞争并不激烈的情况下，存在一些旅馆并不进行评级和审核，这时，也会有一些农家乐投机取巧，逃避监管。而大部分民众对于农家乐的星级规定并不熟悉，只是口耳相传，自己找到一些农家乐。在这种情况下，关于农家乐的星级规定和监管实质上无法起到有效的作用。
