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【题目】物权私法救济路径的争论研究
【引言 第一章】物权私法救济的基点：救济权
【2.1】物权请求权的含义和性质
【2.2】物权请求权的存在基础
【2.3】物权请求权的类型与适用
【第三章】物权救济的路径之二——侵权损害赔偿请求权
【第四章】物权请求权与侵权损害赔偿请求权的独立与契合
【结论/参考文献】物权的私法救济问题研究结论与参考文献
第四章 物权请求权与侵权损害赔偿请求权两种路径的独立与契合
在物权的救济方面，在我国的《物权法》中规定了“物权请求权+侵权损害赔偿请求权”的模式，在我国《侵权责任法》中用“侵权责任”的概念也是囊括了“物权请求权+侵权损害赔偿请求权”模式，在法律检索过程中，笔者发现，我国立法上似乎有种倾向，就是力图在一条法律规范中将所有可能的法律效果规定在一起，比如《民法通则》第 134 条、《侵权责任法》第 15 条，与之类似的还有《物权法》第五章“物权的保护”等。
法典的结构安排要求形式与内容的相协调。怎样调适民法学内部侵权责任法与物权法的关系，以及如何保持未来民法典体系的统一性与逻辑的周延性，是学界一直关注的问题。鉴于我国《侵权责任法》已经出台，“侵权责任”的称谓也已经在立法界和学术界根深蒂固，在本章的讨论也使用“侵权责任”用语。在此部分的阐述中，笔者采用前述分析中侵权责任的狭义内容，即侵权损害赔偿请求权。
前文具体探讨了物权救济的两种路径--物权请求权和侵权损害赔偿请求权（狭义侵权责任），并对其中涉及的一些细节问题进行了论述。由于我国采用的“侵权责任”概念与传统大陆法系侵权法上的“损害赔偿”不同，造成了对物权请求权和侵权责任关系的争论在我国法学界却一直不断。“侵权责任吸收物权请求权”
主张的学者从改造物权请求权成为侵权责任可能性角度进行过论证，“侵权责任与物权请求权并立”主张的学者提出侵权责任统一救济会在适用要件上、诉讼时效上等方面造成诸多不协调以此来反驳前者的主张。对于物权的救济，笔者还是赞同“侵权责任与物权请求权并立”的模式，物权请求权不应该被侵权责任所吸收，两者在存在方式上是独立、并存的；在制度功能上，两者可以“接力”对物权进行圆满的救济，此为两者的契合。
一、两种路径独立与契合的理论基础
（一）贯穿私法自治理念
物权请求权是从赋予物权人权利的角度对物权人进行救济，侵权责任则是从苛以侵害人责任的角度来设计。自从温德沙伊德首次将“请求权”概念导入实体法权利体系起，请求权理论逐渐被认知，事实上整部《德国民法典》也是建立在请求权的体系上的。请求权是一种独立的实体性权利，既然请求权从本质上来说是一种权利，按照通说，与权利相对应的是义务，而不应该是责任与权利相对应，因为权利与义务是对立统一的关系。119民事请求权是个体自由实现的自然表达，在私法保障的环节应该是民事主体的自由意志的产物。120“物权请求权与侵权责任并立”的观点，其逻辑包含了尊重当事人意志的要义，而“侵权责任统一救济物权”的观点则暗含着不再或压缩考虑了当事人的意愿。民法是以权利为本位的，权利的实现与救济应主要依赖于义务的履行，而不是责任的威慑。滥用了责任的方式而放弃民法固有的权利义务模式，如果过度则会侵害到民法私法自治的基础。
责任地位的逐渐提升与强调国家强制力的影响是分不开的。民法的核心价值在于私法自治的，但也不可避免在一定程度上受到国家强制力的干预。121不得不说，舍物权请求权而采取侵权责任统一救济的方式掺入了更多的国家强制成分。
正如有学者指出的那样，全面认识民事权利的完整结构及其所蕴含的精妙的一个关键就在于对民事救济权的深刻认识，122作为对物权进行直接救济路径的物权请求权在私法上是一种非常重要的救济权，深刻体现了其对权利救济的意义并体现着私法自治的基础。一旦这种物权的救济权被涵摄于侵权责任中，便是私法自治对公权力的妥协，毕竟法律责任是直接由国家的强制力来保证实现的。因此，笔者还是认为，在民法体系内部尚能够“自救”的时候，国家强制力且不必过早地“侵入”进来。
（二）有机调和物权请求权与侵权责任的制度功能
物权的救济是一个过程，在这个过程中，运用物权请求权并不是在排斥侵权责任的适用，而是在“时机成熟”时会自然而然地“让位于”侵权责任，但在之前其是独立存在的。
物权请求权和侵权损害赔偿请求权这两种对物权救济的路径分属于物权法上的救济和债权法上的救济，两种部门法上的救济路径从产生的依据、设计目的和适用次序方面都是有区别的。首先，物权法上的救济路径须物权的存在或以占有作为前提条件，债权法上的救济路径须以存在债权为基础，而债权的发生又须以存在实际的损害为前提；其次，物权法上的救济路径主要目的在于恢复对权利的支配状态，而债权法上的救济路径要旨在于对受害人因损害的发生所受到的损失进行填补；再次，从对物权救济路径的适用次序上来看，物权法上的救济路径比债权法上的救济路径要优先适用，当然这只是在物权受到侵害而尚无实际损害发生之时。123因此，物权请求权与侵权损害赔偿的保护路径及其要件等是不同的，将物权请求权纳入侵权责任中进行保护所造成的解释论上以及实务适用上的困境已多有学者论及。124如果侵权法中有关物权救济的形式有不同于物权请求权的内容尚可说通，可是如果只是重复列明则恐怕没有必要。
在最开始物权被“侵害”尚无实际“损害”发生时，此时运用无需实际损害、无需过错要件的物权请求权进行救济既合理又便捷有效。而当实际损害已经产生时，此时自然滑入侵权责任的损害赔偿中进行救济，于是实际损害要件、过错要件等都能在此时发挥作用。就此看来，假如把物权请求权受侵害产生实际损害作为一个界点，在这个点之前，实际损害尚未发生，由物权请求权介入保护恢复原有状态或排除妨害即可，被附加上诸多要件才可适用的侵权责任此时“静观其变”
即可；如果侵害发生严重后果，实际损害发生这个界点之后，那么单纯的物权请求权明显救济不足，侵权责任介入其中就顺理成章。所以，物权请求权和侵权责任救济物权的方式和强弱程度有所不同，其实两者更类似与一种“接力”方式行进在物权保护的过程中，侵权责任是最后的手段。凡事不能动辄适用最后的“杀手锏”,应顺应前后规律，水到渠成，在物权的保护上也应如此，不是不让侵权责任进行物权保护，只是不让其太过“心急”地介入进来。
如此看来，物权请求权并没有排斥侵权责任对物权的救济，只是两者介入的时间点和时间段不同。为什么一定要舍弃物权救济权而将其改造为侵权责任？物权请求权是连接物权法与侵权法的纽带，这也是妥善调适民法学内部法律的一种可以探索的思路。如果对部门法之间用一种理性的，甚至是形而上学的标准去剪裁，边缘的不合理性就难以避免。
二、 两种路径独立与契合的实证基础
对于物权的私法救济，英美法系和大陆法系采用了不同的思路。在英美法系，其采用的是“大侵权”路径，不管什么权利，甚至一些未上升到权利的利益受到了侵害，都可以到侵权法中去获得救济，不仅物权要用到侵权法予以救济，其他权利也是如此，在英美侵权法的路径中，物权好像并没有获得比其他权利和利益更多的“关注”和着墨。在大陆法系，对物权的救济采用的是“物权请求权和侵权损害赔偿请求权并行”的保护路径，当物权行使遇到障碍或物权的圆满状态受到破坏而物本身并未受到损害时，运用物权请求权可以使物的归属和利用受到救济并趋于圆满；当物本身已然受到损害的时候，此时物权请求权已不能满足圆满救济物权的作用，侵权损害赔偿请求权发挥作用弥补权利人受到的损失。
英美法系之所以采用“大侵权”的保护路径来保护物权是与它的重实证轻形式、重判例轻法典的传统相关的，英美法系中没有物、债二分的划分，其并不会引发物权请求权和侵权责任不协调的争论。再看我国的规定，在《物权法》中规定了属于侵权损害赔偿请求权的内容，同时又把有关物权请求权相关的内容规定在《侵权责任法》中，尽管这凸显了“中国特色”,但其造成的民法内部系统的不协调已成为很多法学研究者的诟病，而且在司法实践中也造成困扰。在该部分，笔者通过对法院判决案例的收集进行分析以求揭示我国物权的私法救济的法律适用问题。
（一）案例来源与研究方法
案例来源于“北大法宝”-中国法律检索系统以及在通州法院的调研，检索了自 2010 年 7 月 1 日以来的物权救济案件126,检索日期截止 2015 年 3 月 1 日。
在“北大法宝”--中国法律检索系统搜集案件时运用法律条文搜索法和案由搜索法相结合的方式，剔除重复无效案件后得出。需要说明的是，尽管在收集数据过程中力求全面、详实，但是此次实证研究仍存在几个问题：首先，尽管“北大法宝”-中国法律检索系统是目前使用最广泛的法律判决数据库，但是它的更新仍存在滞后，在案件的归类上也存在一些错误，笔者在案例整合中，力图剔除错误的归类案件，但是由于数量庞大，在统计数据中仍不免存在无效案件从而影响到误差；其次，就现有收集到案例的判决书来看，内容大多较为简单，有的案件甚至没有阐述法律推理的关键过程，裁判理由较为简单，大多是用“xx 法第 xx 条规定了什么”、最后“依据 xx 法 xx 条做出判决”的行文方式；最后，有些案件尽管在系统上显示，但点击链接之后，却没有重要的案件基本信息，从而影响到具体案件的研究。
（二）我国物权的私法救济案例数据统计
在本次研究中共收集案例 6275 件，总体上看，适用《物权法》（第 34-37 条）进行救济的案件共有 4908 件；适用《侵权责任法》进行救济的案件有 1367 件。
如下图一所示：
在适用物权法进行救济的案件中，其中适用《物权法》第 34 条的案件有 1767件，适用《物权法》第 35 条的案件有 1528 件，适用《物权法》第 36 条的案件有368 件，适用《物权法》第 37 条的案件有 1245 件，如下图二所示：
从侵权责任的角度进行救济（适用《侵权责任法》第 15 条）的有 1351 件：
其中，返还原物纠纷 181 件，排除妨害纠纷 310 件，消除危险纠纷 6 件，恢复原状纠纷 61 件，财产损害赔偿纠纷 793 件，如下图三所示：
综合图二、图三，对所有案例类型进一步细分的话，则返还原物纠纷共 1948件，其中适用《物权法》34 条的有 1767 件，适用《侵权责任法法》第 15 条中“返还原物”责任承担方式的有 181 件；排除妨碍纠纷（含消除危险）共 1844 件，其中国适用《物权法》第 35 条的案件有 1528 件，适用《侵权责任法》第 15 条“排除妨碍、消除危险”责任承担方式的共有 316 件（排除妨碍 310 件，消除危险 6件）；恢复原状纠纷中，适用《物权法》36 条的案件有 368 件，适用《侵权责任法》
第 15 条“恢复原状”责任承担方式的有 61 件；侵权损害赔偿案件中，适用《物权法》第 37 条的有 1245 件，适用《侵权责任法》15 条“赔偿损失”责任承担方式的有 793 件。如下面表 1 和图四所示：
从以上图表中，可以看出：
1.总体而言，在物权纠纷的案件中，适用《物权法》的规定进行救济的案件数量明显多于适用《侵权责任法》进行救济的案件（如图一所示）。该对比一定程度上说明：尽管关于物权救济的规定在《物权法》第 34-37 条与《侵权责任法》第15 条都做了规定，但是在出现纠纷时，当事人更倾向于选择适用《物权法》作为法律规范，法院也倾向于适用《物权法》的规定作为裁判规范。
2.就各项具体类型的物权救济纠纷而言，适用《物权法》进行救济的案件数量也多于适用《侵权责任法》进行救济的案件（如表 1、图四所示）。此处发生与理论预测不同的地方：我们一般认为损害赔偿请求权无论如何不是物权请求权，不应该在《物权法》中规定，因此当物被损害产生损害赔偿请求权时，裁判规范应该是依据《侵权责任法》的规定；但是通过案例整合发现，在物权纠纷案件中，即使是损害赔偿请求权，其适用《物权法》第 37 条“损害赔偿请求权”救济的地方多于适用《侵权责任法》第 15 条（见图四第四部分的标识）。笔者揣测，这可能是我国“罗列式、全面性”立法形式取得的“实效”,既然把与物权救济相关的所有内容（包括侵权损害赔偿请求权）都打包罗列在《物权法》第五章“物权的保护”中了，所以当事人和法官在找法时就直接适用了。但是其与适用《侵权责任法》第 15 条“损害赔偿”的责任承担方式有没有不同呢，其在判决书部分是如何体现的呢，待下文说明。
3.在适用《物权法》进行救济的案件中，具体类型中适用 34 条（返还原物请求权）、35 条（排除妨害、消除危险请求权）的案件数量多于适用 36 条（恢复原状请求权）、37 条（损害赔偿请求权）的案件。这一定程度上说明在《物权法》对物权的救济中，返还原物请求权与排除妨害、消除危险请求权案件是物权请求权的典型类型，至于恢复原状请求权和损害赔偿请求权案件只占了当前《物权法》上救济类型的小部分。
4.在适用《侵权责任法》第 15 条侵权责任承担方式对物权救济的案件纠纷类型中，损害赔偿纠纷占了绝大多数（如图三所示），这也一定程度上说明，损害赔偿是侵权责任承担方式的典型方式。
（三）具体争议中的裁判路径分析
从前面数据的统计中可以看出，物权的救济纠纷案件既有适用《物权法》中的规定也有适用《侵权责任法》中的规定。适用两种不同的法律时，其构成要件应是不同的，但是判决却并未体现出来。
在损害赔偿案件中，尽管有的案件适用的法律条文不同，但是裁判路径确实一致的，在适用《物权法》37 条裁判的 1245 件案例中，也都在判决书中明定了“需要有过错”这一要件。129如此一来，则和《侵权责任法》中的要求无异了。
另外，尽管在《物权法》第 34 条、35 条和《侵权责任法》15 条都规定了返还原物、妨害排除等，但是大多数案件还是适用《物权法》第 34 条、35 条的规定，即使适用《侵权责任法》第 15 条的案件，其也并未要求“过错”这一要件，其只是要求构成“侵权”,但是一般侵权责任的承担需要四要件，判决书中的“侵权”
其实是只要求了客观加害行为要件的。130对案件的审判路径进行分析过后可知，尽管在《物权法》和《侵权责任法》中规定了重复的内容，但是在裁判时仍是按照传统上物权请求权和侵权损害赔偿请求权各自的路径。既然如此，法律中的重复规定也只是成为摆设，不过是判决书最后的一句“依据 xx 法 xx 条”的罗列而已了。131从法院的裁判理由看来，尽管法院选择的法律规范可能不同，但是其裁判思路却大同小异，而且法院的裁判理由比较简短，大多是用“xx 法第 xx 条规定了什么”,最后“依据 xx 法 xx 条做出判决”的行文方式。对物权的救济，不仅在立法层面出现了乱象，在司法适用中也是乱象丛生，后者是前者的必然结果。对于一个问题在不同的法律中都做了规定，但又没有就法律适用做出说明，而且对适用要件也没有做出限制，只是“笼统”的“大杂烩式”的列明，这对推进法律进步而言没有意义。
以上案件对物权的救济适用的法律规范还是在一般看来可以作为裁判规范的法律条文，笔者在检索案件的过程中，也发现有些物权救济的案件适用的法律条文在性质上只能属于一些政策性规定或宣示性规定。
三、两种路径独立与契合的法典化安排--从法律规范编纂技术角度衡量
通过对物权救济相关法律条文的检索，可以发现我国立法上非常注重“体系性”,经常在一个法条内将所有可能的法律效果规定在一起，例如《民法通则》第134 条、《侵权责任法》第 15 条，类似的规定方式还有《物权法》第五章“物权的保护”.这种方式看似抽象、体系，实际上只是简单的如教科书式的一种重复概括，表现为表面上的华丽，从本质上来看，与真正简洁、体系明晰的法律编纂的抽象技术有着很大的不同。在注重“总结”这条道路上走得过远而导致“矫枉过正”地滑入了不合理的范围，也许只是一种偏执，而这种偏执或许“只缘身在此山中”而很难走出了。
法典的编纂，在形式上就是某一领域法律规范的技术性编纂，从概念的使用、文风的选择、条文的表达到结构的安排，都需要根据内容的把握在形式上对其做出符合逻辑的抽象化提炼与整理，形式化表达抽象化追求必须认真考虑共同规则提取的科学性，从而在整体上避免破碎感与冗长的赘述。133李永军先生在其文章《论债的科学性与统一性》中也指出：“在当今世界各国，特别是我国，债法学原理与立法面临反科学性的解构，试图用价值判断，取代逻辑判断，本身就是反科学的……我们应用科学的态度及体系化的视野来建构民法典，而不是一味地坚持民法‘实证主义',搞’法律拼盘‘.”134《民法通则》的立法结合当时的背景而言带有诸多的实证主义色彩，《侵权责任法》在很大程度上延续了《民法通则》的做法，尤其在侵权责任承担方式的规定上几乎是《民法通则》第 134 条的翻版。
《侵权责任法》第 15 条“侵权责任承担方式”的规定和《物权法》第三章“物权的保护”的规定都反映了“一揽子”解决问题的思路，将能救济同一权利的路径进行堆砌、罗列，而不管这些救济路径之间的关系、使用条件和限制，但又由于具有类似的功能，于是在主观感觉上便淡化掉许多这种堆砌、罗列方式的不科学性。在《民法通则》通过之前，我国私法方面缺少协调统一的立法，而且由于历史上“重刑轻民”的传统使得民事权利未能得到充分的重视，因此《民法通则》
的一个非常重要的使命就是对主体的相关权利进行确定，为表重视，还将权利的范围尽可能规定的较为广泛，为与这种目的和规定相适应，也就规定了多种类型的责任类型，按照当时来看是有一定的必要性和意义的。在那样的立法背景之下，《民法通则》将民事责任进行统一规定而且规定多元化责任类型的做法尚可被理解，但是在其后民事权利理论不断发展并在《物权法》中已然对物权请求权内容做出规定的情况下，《侵权责任法》再将过多的方式收至麾下甚至与《物权法》冲突则就不合时宜了，也并不能接受如《民法通则》那般的“理解与宽容”.在我国的立法中，对于价值判断和利益取舍这种实证上的考量从来不缺少，但是对于法律体系内在逻辑上的统一和协调却有时会缺失。缺少这种协调性和内在逻辑，不仅在立法层面缺少一种顺畅感，造成了法律的粗糙和简陋，影响整体立法水平，而且实施起来也会造成争议和困惑，实际上从长远来看往往并未能达到立法者原本所过分注重的实证价值。
每种权利都应配置各自的救济措施，而不能将各种权利救济体系混在一起规定。《侵权责任法》第 15 条规定了对权利的八种救济措施，但其中的“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产”不能归于侵权责任的承担方式，这几种救济方式的构成要件都不将过错包含在内，而按照侵权法上的理论，侵权责任的一般归责原则即是过错，因而此处这种堆砌、罗列的形式便模糊了物权与债权之间的差异。
因此，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险方式规定在物权请求权中比较妥当，《侵权责任法》不应将属于物权请求权的内容纳入其中。当然，《物权法》第 37 条规定的损害赔偿请求权显然也不是物权请求权的内容，而属于侵权责任承担方式。侵权责任承担方式还是应该回归传统民法，以损害赔偿方法为统摄，属于物权请求权的内容还是规定在物权法立法中更为妥当，而不宜放在侵权责任承担方式的规定中。《民法通则》中没有物权请求权的规定并且对“责任”有着或多或少的“偏爱”,鉴于其当时的立法背景以及历史局限性尚可理解，但是这并不能成为现在摒弃物权请求权而用侵权责任统治“救济方式”的理由。物权请求权与侵权责任（狭义上）对于物权的救济而言是在不同的时间段，发挥的效应以及保护机制亦有不同，对其应该加以区分。在物权私法救济的过程中，物权请求权与侵权责任可以“接力”进行，此种契合对物权救济更完备。这在民法典立法过程对于其它部门法律之间冲突的适用或许也会有所启发。？
因此，在将来的民法典中，关于物权请求权的内容在物权编中进行规定，同时对于其内涵与适用应该更科学的界定。在侵权责任部分，136应该集中于侵权损害赔偿的规定，不应再规定物权请求权的内容。
