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【题目】物权私法救济路径的争论研究
【引言 第一章】物权私法救济的基点：救济权
【2.1】物权请求权的含义和性质
【2.2】物权请求权的存在基础
【2.3】物权请求权的类型与适用
【第三章】物权救济的路径之二——侵权损害赔偿请求权
【第四章】物权请求权与侵权损害赔偿请求权的独立与契合
【结论/参考文献】物权的私法救济问题研究结论与参考文献
第三章 物权救济的路径之二--侵权损害赔偿请求
权如果物权行使的圆满状态被妨碍时，物权人可以行使物权请求权，恢复物权行使的圆满状态。而如果物被损害时，物权人就享有了债权性请求权，即请求对方赔偿。99侵害物权造成物的毁损会产生损害赔偿的债权请求权，但在我国的学理上及立法上都采用的是“侵权责任”的概念。作为未来中国民法典重要组成部分的《侵权责任法》于 2009 年 12 月 26 日经全国人大常委会通过，自 2010 年 7 月 1日施行，从此，《侵权责任法》取代了《民法通则》第六章，成为关于侵权责任的一般法。在《侵权责任法》第 15 条规定了八种承担责任的方式，但是，一般认为，其中的“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产”应该属于物权请求权的内容，在《物权法》中有了物权请求权内容的规定后，这几种方式不应该再规定在《侵权责任法》中，“侵权责任”不应该囊括“物权请求权”.在物实际受到损害时，对侵权损害赔偿请求权进行救济必须借助《侵权责任法》中的相关制度安排。
我国《侵权责任法》中没有“侵权损害赔偿请求权”的概念，只有“侵权责任”,要厘清两者之间的关系，首先得理解“侵权责任”的含义。
一、我国法上“侵权责任”概念辨析
我国民法在移植的过程中，不仅有立法继受，还有学说继受，再加上在“中国特色”名义下的“本土化”概念创造，又无立法机关公布的“立法理由书”,使得对现行立法中诸多制度的解读发生重大争议。100“侵权责任”就是在民法继受过程中我国自创的本土化概念之一。《侵权责任法》第 2 条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”但是在这一规定中并没有说清楚，“依照本法”到底什么才是“侵权责任”?需要具备哪些要件才需要承担侵权责任？《侵权责任法》第 15 条、第 21 条规定的“侵权责任”只要是具备“侵害民事权益”的条件就要承担，还是要同时具备《侵权责任法》第 6 条的“过错”要件才需承担？101这些问题是我们在接触《侵权责任法》条文时常常产生的疑惑。
对于我国《侵权责任法》中的“侵权责任”概念，至少是从以下两种意义上来使用的：
其一是代指侵权救济。这也是从最广义的层面上来使用“侵权责任”的概念。《侵权责任法》第 2 条对所保护的民事权益的范围进行了扩张，好似所有的侵害民事权益的行为都可以纳入“侵权责任”的大旗之下。为此，《侵权责任法》不得不规定多样化的救济手段以与其保护的广泛的民事权益相匹配。
其二是指代侵权损害赔偿责任。在侵权法可以采取的制裁措施中，损害赔偿责任的适用范围是最多的。从《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”的规定来看，除了第 21 条规定的是停止侵害、排除妨碍、消除危险等方式的适用，大多数规定都是围绕赔偿损失的方式展开，此时的“侵权责任”,损害是必不可少的要件。
我国对“侵权责任”一词的使用并不是始终如一同词同义，但是其不同使用的内涵又没有释明，这也是有关侵权责任的争议一直没有停息的一个原因。为在阐述上指代明确，笔者姑且对我国《侵权责任法》上的“侵权责任”概念一分为二，第一种称为“广义的侵权责任”,第二种称为“狭义的侵权责任”,前者与“侵权救济”相对应，后者则与“侵权损害赔偿”相对应。狭义的侵权责任（即侵权损害赔偿）是与传统大陆民法上侵权行为之债对应的，在大陆法系传统民法中，侵权行为产生的是债，侵权行为之债的最主要方式就是损害赔偿。广义的侵权责任要求也造就了多元化的责任承担方式，突破了传统民法以损害赔偿为主的承担方式。在《侵权责任法》上，采取的是“以请求权对应责任承担方式”,主要体现在第 15 条。
二、侵害物权所生损害赔偿
从《侵权责任法》第 15 条的规定来看，对物权的救济而言，广义的侵权责任方式既包括了物权请求权，又包括了侵权损害赔偿请求权。前文已论述了物权请求权独立存在的必要性，在物权请求权已在《物权法》中规定的情况下，为了侵权损害赔偿请求权的适用归责要件等的统一，《侵权责任法》应该回归大陆法系传统民法，以损害赔偿为主。
对于侵害物权所产生的损害赔偿问题，不同制度在设计时的构成要件以及赔偿范围并不是统一的，其在不同的场合下表现出若干差异。一般认为，在物被损害的时候才会产生损害赔偿请求权。但是物被损害的场合一般有两种：一种是在无权占有场合下对物的损害，此时损害赔偿请求权往往是与原物返还请求权一并要求的；103一种是没有经过占有这一前提的损坏，此时物权人一般只行使损害赔偿请求权。104有人可能提到还有一种情况是在有权占有下对物的损坏的情况105,但是这种情况下物权人与相对人之间还有另一层法律关系，如签订租赁、借用、保管契约等，他们之间因物的损害产生的纠纷一般会在原法律关系中作出协议安排，因此不是此处侵权损害赔偿请求权适用的典型情形。
（一）物权人对无权占有人的损害赔偿请求权
《物权法》第 37 条规定的侵害物权所产生的损害赔偿属于侵权损害赔偿请求权，107按文义来看，其既适用于有权占有又适用于无权占有场合，另外，无权占有又分为善意占有和恶意占有，108对于无权占有所产生的损害赔偿请求权又在《物权法》第 242 条和 244 条作了特别规定。
1.物权人对无权占有人损害赔偿请求权的一般规范基础
《物权法》第 242 条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”.按照该条的规定，对于无权占有人造成物的毁损的情况，恶意占有人应当承担赔偿责任。109按照该条的文义解释，恶意无权占有人承担的损害赔偿责任为无过错责任。这与德国法上有一定区别，按照《德国民法典》第 990 条和 989 条的规定，恶意无权占有人承担的损害赔偿责任是过错责任。110但是我国在《物权法》第 242 条的规定中又限定了“因使用”这一条件，难道恶意占有人“非因使用”所造成的物的损害就可以不用赔偿？要解决这一疑问还得借助目的解释：第 242 条的规范意旨应在于调整所有导致物的损害的情况，之所以加上“因使用”的限制条件，是为了比较有权占有情况中的使用和无权占有情况中的使用，关于前者的使用不属于占有恢复关系处理的范围，在说明有权占有的情形时，我国立法者举了租赁或借用法律关系的例子来提及“使用”,在第 242 条的规定中也就以使用关系为例，规定了无权占有人的损害赔偿义务。111按照我国的规定，恶意无权占有人在承担对物的损害赔偿责任时以无过错责任无疑。而对善意无权占有人是否对物的毁损、灭失承担赔偿责任则没有作出说明，采取了回避态度。
2.物权人对无权占有人的代位物返还请求权
《物权法》第 244 条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”.该条规定的是物权人对无权占有人的代位物返还请求权以及恶意占有人的损害赔偿义务。按照该条的规定，当无权占有人所占有的物被灭失、毁损取得保险金或赔偿金等的情况下，物权人可以向无权占有人请求返还代位物。物权人对无权占有人的代位物返还请求权是损害赔偿请求权实现的一种特殊方式。
根据《物权法》第 244 条的规定可以看出，对于因占有物的毁损、灭失所取得的保险金等代位物，无论善意占有人还是恶意占有人，都需返还给物权人，只是不同之处在于，对于权利人损害未得到足够弥补的部分，恶意占有人仍需赔偿，而对善意占有人依然没有说明，还是采取了回避态度。对比两条的规定会发现，《物权法》第 244 条与《物权法》第 242 条的规定不一致：第 242 条并没有规定善意无权占有人是否承担损害赔偿责任，也就是说存在不承担的可能性（具有解释的空间），而第 244 条又规定善意无权占有人造成物毁损、灭失的需要承担损害赔偿责任，其责任以所受利益为限。
如此一来，岂不是可以理解为：当物被毁损、灭失且没有保险金、赔偿金等代位物时，善意无权占有人有不承担损害赔偿责任的空间；当物被毁损、灭失而有保险金、赔偿金、补偿金等代位物时，善意无权占有人就需要承担赔偿责任？
对此唯一可以解释的理由就是“不当得利”理论，不能让无权占有人纯获利益，所以即使是善意无权占有人也需要将代位物返还给物权人。
既然善意无权占有人造成物的毁损灭失的，性质也为侵权行为，侵权行为法上的损害赔偿责任的正当性基础就在于“可归责性”,对一般侵权行为而言，可归责性主要体现为过错，如果按照第 244 条的文义解释，是否可以理解为即使善意占有人无过错也必须在“所受利益内”承担损害赔偿责任？如果不是，那么既然在第 242 条对善意无权占有人没有规定承担损害赔偿责任（有免责的解释空间）之后，实无必要再在第 244 条做出对善意无权占有人“以所受利益为限”承担损害赔偿责任的规定，直接将其归于不当得利制度部分调整即可，在德国法上即是如此处理方式，112明确了按照不当得利制度来调整善意无权占有人与物权人之间，占有人所获物的收益而发生的争议。
（二）对善意无权占有人与恶意无权占有人赔偿规则不同的分析
从上文我们看到，在我国《物权法》的规定中，善意无权占有人和恶意无权占有人在物毁损、灭失时所承担的损害赔偿责任是不同的，恶意无权占有人承担的是无过错责任，而对善意无权占有人存在免责的解释空间。对于法律的规范目的，可以从《物权法》上损害赔偿规则与《侵权责任法》上的损害赔偿规则对比来分析。
1.恶意无权占有人的损害赔偿责任与一般侵权责任的比较
按照侵权法的规定，一般侵权责任的构成都需以过错为构成要件，例如我国《侵权责任法》第 6 条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《物权法》第 242 条规定的情形是构成了侵权行为的，如果法律没有作出特定规定的话，要判定占有人是否承担侵权损害赔偿责任，一般应该根据其是否存在过错，如果没有过错，则不承担侵权损害赔偿责任。这与《物权法》规定的恶意无权占有人承担无过错责任对比，《物权法》明显是加重了恶意无权占有人的负担，规定更为严格，恶意无权占有人（也是侵权人）要比一般的侵权人承担更重的责任。从归责原则这一点上来说，《物权法》的规定与《侵权责任法》的规定出现了冲突。
而在德国法上，物权法方面的规定与侵权法规定则保持了一致，恶意无权占有人承担损害赔偿责任也是以过错为基础的，例如《德国民法典》第 989 条规定：“自诉讼系属发生时起，占有人就因其过错致使物毁损、灭失或由于其他原因不能由其返还而发生的损害，向所有人负责任。”另外，对于无权占有以外的情形导致的物的毁损、灭失引发的损害赔偿，德国法在物权法部分做了转引规定，引用侵权行为法方面的规则，例如《德国民法典》第 992 条规定“占有人以法律所禁止的私力或犯罪行为取得占有的，依照关于因侵权行为而发生的损害赔偿的规定向所有人负责任”.由此来看，对于侵害物权造成物的毁损、灭失而引发的损害赔偿，除了对善意无权占有人规定不需要承担损害赔偿责任（《德国民法典》第 993条后半部分规定）外，德国法上在物权法部分的规定与债权法（侵权行为法）部分保持了一致。
2.善意无权占有人的损害赔偿责任与一般侵权责任的比较
根据一般侵权责任的构成要件，对物造成毁损、灭失的行为人承担的损害赔偿责任是一种过错责任，需要证明无过错才不承担损害赔偿责任，而不是当然免责。根据《物权法》第 242 条的文义解释可知，未明确规定善意无权占有人对占有物的毁损、灭失是否承担损害赔偿责任（有不承担责任的解释空间）。由此可知，《物权法》上对善意无权占有人要比《侵权责任法》上对一般侵权人的规定更有利，是对善意无权占有人的一种“优待”.其实，在国外的立法例上，对善意无权占有人的“优待”规定更为明确，并未如我国这般采取回避方式，而是直接规定了善意无权占有人不承担损害赔偿责任，114在我国学者提出的物权法立法草案建议稿中也做出了同样的规定。115国外立法规定善意占有人不承担损害赔偿责任的逻辑是基于法律对占有所赋予的法律效力，其中最重要的就在于权利的推定效力，善意无权占有人在使用占有物时被推定为物权人，其占有、使用和收益等有了正当性的推断基础，因此，对于善意无权占有人因使用被占有的物而导致的物的损害，不应负赔偿责任。116笔者揣测，我国在《物权法》上尽管做了较为保守的回避，但是应该也有此方面的考量，所以留了一定解释的空间。
（三）《物权法》上因无权占有产生的损害赔偿与《侵权责任法》上侵权损害赔偿的适用问题
以上讨论的侵害物权所生的损害赔偿只是在无权占有下的情况，属于侵权损害赔偿请求权的一种，无权占有情况下造成物的毁损、灭失的行为也属于侵权行为，也应受到《侵权责任法》的调整。但是我国《物权法》和《侵权责任法》上规定的适用条件和法律后果是不同的，出现了请求权规范竞合117情况时，该如何适用呢？在德国法上，善意无权占有人是不用承担对物的损害赔偿责任的，为了保障这一立法目标不至于落空，立法者确立了返还原物请求权的次请求权规则（包括损害赔偿规则）的优先排他适用性，所以德国通说认为，相对于侵权法规则，要优先排他地适用《德国民法典》第 987 条下的规则。118对于我国而言，笔者认为，《侵权责任法》是调整侵权行为引起损害赔偿的一般的法律，而《物权法》在“占有”一章中规定了与原物返还请求权配套的无权占有情形下的损害赔偿责任，后者相对于前者来说属于特别规定，根据“特别规定优于一般规定”的原则，在无权占有情形下造成物的毁损、灭失产生的损害赔偿责任应适用《物权法》中的规定，对于除无权占有情形之外的一般侵害物权产生的损害赔偿则适用《侵权责任法》中的规定。当然，我国《物权法》在第 242条和 244 条的规定中有不协调之处（前文已讨论），这在我国民法典制定过程中可以去进一步完善。
（四）一般侵害物权导致的损害赔偿
对于除无权占有情形之外的其它一般侵害物权导致损害赔偿的情形，属于《侵权责任法》的调整对象，适用一般侵权损害赔偿的规则来调整。另外，还有属于不当得利调整的情形，在此不详述。
本章小结：按照我国《侵权责任法》第 15 条的规定，侵权责任承担方式中包括了物权请求权与侵权损害赔偿请求权两方面的内容，之所以会出现这种情况，根源在于“侵权责任”的“中国特色”,我国法上在使用“侵权责任”概念时对其内涵的界定并不是统一，有广义和狭义两种，传统上的侵权责任承担方式仅以损害赔偿为限，也即侵权损害赔偿请求权。当物权被侵害时，尤其在无权占有的场合，其是构成了侵权行为的，产生侵权损害赔偿请求权，《侵权责任法》是调整侵权行为引起损害赔偿的一般的法律，《物权法》在“占有”一章中也规定了与原物返还请求权配套的无权占有情形下的损害赔偿责任。后者相对于前者来说属于特别规定，根据“特别规定优于一般规定”的原则，在无权占有情形下造成物的毁损、灭失产生的损害赔偿责任应适用《物权法》中的规定，对于除无权占有情形之外的一般侵害物权产生的损害赔偿则适用《侵权责任法》中的规定。
