2 养老服务及其制度评析。
探讨养老服务的立法问题，首先应明确什么是养老服务及养老服务制度在我国的历史演进两个问题。本章通过对养老服务性质的分析来确定本文的研究对象，为养老服务立法奠定理论基础；然后通过我国养老服务制度的历史演进，分析我国现有养老服务制度的不足，为养老服务法律制度的构建提供参考。
2.1 养老服务的界定。
在我国养老服务的研究中，对养老服务的界定依然存在分歧。为界定养老服务，明确养老服务的具体内涵，本节将对养老服务的性质和特征等基本问题展开分析。
2.1.1 养老服务的性质。
随着人口老龄化浪潮的到来，养老服务逐渐成为我国学术界关注的焦点，然而关于养老服务的性质至今尚存争议。实践中，关于养老服务的界定主要存在三种不同的观点。
其一，认为养老服务是指养老服务事业。根据田香兰的观点，养老服务是指为老年人举办的，保障其基本生活需求的服务活动，它主要是由国家出资举办的、以无生活来源的“三无”老年人为服务对象的公共福利性事业，主要指城市的福利性养老机构和农村的敬老院等非营利性机构。
其二，认为养老服务是指养老服务产业。按照刘晓梅的观点，养老服务应指养老产业，但应与传统产业相区分，它不仅具有营利性，社会福利性和公益性也是其主要特征，这种服务需发挥政府和社会力量的共同作用，通过市场竞争机制和政府调节机制满足老年人日益增长的养老服务需求。养老服务的发展程度和发展质量，主要取决于养老服务各方主体在养老服务市场中的地位。
其三，认为养老服务应包括养老服务事业和养老服务产业，是两者的结合。范文娟根据陈立行和柳中权的研究，再结合西方国家对养老服务事业和产业的界定，提出了养老服务事业和产业概念。即养老服务事业是一项非营利性事业，是国家为保障老年人的基本服务需求而发挥政府公共服务职能，为老年人服务的一种活动。养老服务产业是指由非政府部门向老年人提供养老服务或老年产品的营利性活动，该产业具有与传统产业部门相一致的营利性特征，主要是为具有更高生活需求的老年人提供多样化服务和产品的活动。10洪恬恬将老龄事业定义为：为解决人口老龄化带来的各方面问题，以科学发展观为指导，以实现“六老”为目标，以确立符合时代要求和健康良好积极的养老观念为基础，以政府为主导、市场和社会积极参与并发挥作用，具有全局性、长期性和战略意义的整体工作。11刘珍益也对养老服务事业和养老服务产业做出了界定，养老事业是指国家、社会组织和个人为无生活来源、需要帮助的老年人建立的各种非营利性服务设施和体系的总称。12如敬老院、老年人福利院等，它属于社会福利事业的一部分，由政府财政投入为主，主要是为“五保户”、“三无”老人等特殊老人提供服务，受益老人极其有限，保障水平也不高，无法满足老年人多层次的需求。13养老产业则是市场经济条件下的产物，伴随人口老龄化的发展，老年人口数量的剧增，国家统揽的养老福利事业已无法为老年人提供更高水平的养老服务，于是国家开始积极推动养老服务的社会化、市场化发展，从而促进了养老服务产业的形成。养老产业是市场化的养老事业，是适应市场经济发展的内在要求。14从现有研究成果来看，养老服务包括养老服务事业和养老服务产业两个层面，二者虽然性质不同，但也存在共性。严格意义上说，养老服务事业和养老服务产业是养老服务在我国不同发展阶段的具体表现，即养老服务产业是市场经济发展的产物，是市场化的养老服务事业。同样地，在人们生活水平不断提高的社会背景下，老年人的养老需求不再局限于物质生活的满足，他们对服务质量和服务水平有了更高的追求，因此，作为市场经济的产物--养老服务产业是本文的研究对象。关于养老服务产业，也存在广义和狭义之分。根据陈叔红的观点，广义上的养老服务是指为所有老年人提供服务和产品的经济活动的总和，服务内容含盖老年金融保险、老年医疗保健、老年照料与护理、精神慰藉、老年文化娱乐及老年信息服务等各个方面。狭义上的养老服务是指以营利为目的，专门为老年人提供产品和服务，满足其生活照料、医疗保健、文化娱乐等需求的各类社会化、市场化运作的经济活动。15本文认为，养老服务是养老服务事业和养老服务产业的总称，作为本文研究对象的养老服务是指市场经济条件下社会化、市场化的养老服务。养老服务可定义为：以企业、非企业组织及个人为主要提供主体，为老年人提供生活照料和护理服务，以满足其物质生活和精神需求的社会经济活动；具体包括生活照料、医疗护理、老年保健及文化娱乐等内容。
2.1.2 养老服务的特征从养老服务的内涵中可以概括出如下特征：
其一，养老服务是一项具有竞争性的准公共物品。着名经济学家萨缪尔森给公共物品下的定义是目前公认的观点。他认为，公共物品是指每个人对这种物品的消费，都不会导致其他人对该物品消费的减少，因此，公共物品具有非排他性和非竞争性双重属性。16养老服务福利性决定养老服务具有排他性，当人们处于年老时，任何人无论社会地位、收入状况的差别，都有权获得养老服务，因此这就决定了养老服务的提供主体必然包含公共部门，即国家。与此同时，养老服务作为一项产业，是受市场调节的，市场经济的营利性必然要求养老服务具有不可避免的竞争性，因此，双重性质的存在，决定了养老服务本质上是具有竞争性的准公共物品。
其二，养老服务的提供主体主要是个人、企业和社会组织，政府是补充及调节供求平衡的主体。作为一项社会经济活动，养老服务最基本的特征是营利性，市场经济的竞争性和政府的非营利性决定了政府部门不可能从事一般性的经济活动。在日后的发展过程中，必然要求政府从养老服务的直接提供者中退出，从而决定了养老服务的主要提供者应是个人、企业及社会组织。受养老服务产品供求不平衡、市场发展不完善、老年人购买能力有限及区域经济发展不平衡的影响，现实中还存在大量生活困难、购买能力不足的老年群体，为保障这部分老年人的养老服务需求，政府在退出养老服务供给领域时，应保障这些老年人的基本养老服务需求。因此，政府的退出并不是完全的退出，其在养老服务市场中仍起调节和平衡作用。与此同时，养老服务的公共物品属性决定了养老服务不能完全由市场调节，否则，必将背离养老服务的本质特征。因而在尊重市场基础地位的前提下，发挥政府的调节保障作用，是养老服务健康发展的必要前提。一旦出现养老服务供求矛盾突出问题，政府也可通过财政补助或者政府定价、政府指导价等形式缓解供求矛盾，稳定养老服务市场。总之，政府虽不直接参与养老服务活动，但在调节供求平衡中又发挥着“调节器”和“稳定剂”的功能，特别是在养老服务法治化发展道路上，政府更多的是履行经费资助、政策指导、法规制定及监督管理的职能。
其三，养老服务是为老年人提供多样化产品和服务的社会经济活动。养老服务企业、个人等市场主体专门为老年人提供服务的活动，是适应市场经济的表现形式，因而是一项经济活动。随着人们生活水平的提高和老年人需求层次的提升，养老服务内容也由单一化向多样化方向发展。就目前而言，我国养老服务已发展成为一项包括生活照料、老年旅游、医疗卫生、精神慰藉及文化娱乐等在内的多样化的经济活动，因此，养老服务具有满足老年人需求多样化的特征，是一项内容多样的市场经济活动。
2.2 我国养老服务制度的发展脉络及不足。
新中国成立以来，党和国家已经开始探索适合我国社会发展需要的养老服务制度，随着我国社会经济制度的变迁，我国养老服务制度也经历着不断地变革。具体来说，养老服务经历了由政府包揽向社会推广，从救济型向普遍型的转变。17在探索的过程中，取得了巨大成就，但由于受时代背景和经济发展水平等因素的影响，不同时期我国养老服务呈现出不同的特点，并暴露了诸多弊端。
2.2.1 养老服务的制度演进。
我国养老服务制度大体上经历了计划经济时期、市场引入和产业化方向发展三个不同的发展阶段。
2.2.1.1 计划经济时期的养老服务制度。
这一时期可界定为新中国成立初期至 20 世纪 80 年代中期。新中国成立初期，国家实行社会主义改造，大力实施社会主义公有化，养老福利事业全部由政府接管，改为国家事业。在这种体制下，公民的养老问题全部由国家承担，形成了国家统一包办的局面，具有典型的供养型、救济型和封闭型特征。国家在城市和农村采取两种不同的养老保障制度。在城市，国家建立养老机构，为一些生活困难、无生活来源的老年人提供养老之所。这种模式下的养老福利资源全部由国家投入，采取的是非社会化的运行方式，因而表现出养老服务设施落后、规模小、发展水平低的特点。首先，国家机关退休人员的养老保障问题。如国务院在 1955 年颁发的《国家机关退休人员处理暂行办法》及《国家机关工作人员退职处理暂行办法》均规定，退休人员的养老问题由国家承担保，国家统一保障离退休人员的养老。1958 年颁布的《关于安排一部分老同志担任各种荣誉职务的通知》明确了退休干部的养老问题，即对退休干部的工资仍正常发放，由国家统一供养。后该制度在国务院 1978 年颁发的《关于安置老弱病残干部的暂行办法》正式确定下来。其次，关于企业退休人员的养老保障问题。1951 年政务院《劳动保险条例》的制定，标志着我国统一的企业职工养老保险制度的建立。1958 年建立了企业与机关统一的养老保障制度，规定了退休年龄及退休金的发放标准等，后该制度因“文革”而被取消。18最后，关于农村的养老保障。最先是 1956 年实施的《高级农业合作社示范章程》规定的对农村无生活来源的老年人实行的“保吃”、“保穿”和“保死后安葬”的“三保”制度，后来又增加了“保住”、“保医”两项，即成为农村的“五保制度”.19随着这一制度建立，由集体出资，收养“三无”老人的农村养老福利机构开始出现。计划经济时期的服务制度可以概括为：监管制度上，由民政部门统一监管。
服务机构及从业人员的属性上，所有养老服务机构均属国有财产，所有从业人员均为国家工作人员，隶属于民政部门，带有浓厚的行政色彩。资金的来源上，所有资金均由国家财政拨款，养老机构的财产均属国有财产。经营自主权上，所有养老机构均无自主经营权，国家统一采取非营利化模式经营。虽然计划经济体制下的养老服务保障水平不高，却能满足老年人的基本需求，有效维护了我国社会的和谐稳定。总的来说，国家统一包办的养老模式是我国计划经济体制下的必然选择。
