4 我国养老服务法的构建。
养老服务法的制度构建是养老服务立法的核心。要确立符合养老服务发展需要的法律制度，必须明确养老服务的立法主体、法律属性及法律层级。以此为基础，确立养老服务的立法目的、立法原则及法律名称，从而为具体法律制度的构建提供载体。
4.1 养老服务法的定位。
养老服务立法涉及到该法的法律定位问题。只有准确定位，才能满足现实需要。基于此，本节主要从养老服务法的法律属性、立法模式和法律层级三方面对养老服务法的准确定位展开思考。
4.1.1 属性定位。
养老服务法是我国法律体系中的新生事物，是建立健全养老服务法律体系，维护养老服务市场稳定的重要体现，如何在法律上对其准确定性关系到养老服务的健康发展。养老服务法的性质受一国法律体系结构的影响，在成文法国家，公法和私法的划分主要依据其保护的法益，而法律部门的划分更多考虑其调整对象。因此养老服务法究竟属于何种法律部门，主要取决于它所保护的法益和调整对象，法律责任体系也有参照作用。在此意义上，养老服务法应定性为经济法。
其一，从养老服务法保护的法益来看，养老服务法不仅强调服务和产品的提供者与接受者之间的平等关系，同时在保护弱势的老年群体和发展弱势产业上具有重要作用，在社区建设和发展中亦具有重要作用，因而养老服务的发展需得到国家的扶持和帮助，体现了国家干预性，因此养老服务法是经济法。
其二，从养老服务法的调整对象看，主要调整以下关系：首先，平等主体的企业、个人和其他组织与老年人、服务或产品的购买者之间因发生养老服务而产生的社会关系；其次，为规范和发展养老服务、促进养老服务市场的培育，国家运用经济手段在调控养老服务机构、组织的运行、管理过程中发生的经济管理关系。前者是平权性质的关系，后者是隶属性质的关系。养老服务法的调整对象直接体现了其经济法的本质属性。根据我国经济法学界的通说，经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。43因此，养老服务法在我国产业调整、产业发展法律体系中将处于重要地位，也将促进我国宏观经济调控法律制度的完善，因此，养老服务法应坚持经济法的发展方向。
其三，一部法律所规定的法律责任形式也可以反映其属性。依据养老服务法的原理及我国现有养老服务规范性文件的规定，违反养老服务规范性文件应承担相应的民事、行政和刑事责任。根据《养老机构管理办法》的规定，如招用不符合条件的人员从事养老服务，由主管机关依法处罚，情节严重的，处 3 万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。北京市《养老服务机构管理办法》规定，养老服务提供者违反合同的约定，给老年人合法权益造成侵害的，被害人及其家属可以依法向人民法院提起民事诉讼。法律责任最能直接体现它惩罚的行为所侵犯的法益的性质，在养老服务立法中，应将综合性法律责任纳入其中，体现了养老服务法不仅要保护私益，还要考量社会整体利益。显然，养老服务法应定性为经济法。
4.1.2 模式定位。
随着养老服务的深入开展，养老服务在我国取得重大发展。与此同时，养老服务活动中的问题也不断凸显。由于缺乏统一的、具有可操作性的养老服务法律制度，在对养老服务中发生的纠纷进行仲裁或起诉时，仲裁机构和人民法院难以根据有效的法律进行仲裁或判决，《老年人权益保障法》已难以满足养老服务发展的现实需求，养老服务的立法需求变得更加迫切。由于不同国家和地区立法传统的差异，养老服务立法形式也有所不同。例如，大陆法系国家强调法典的权威，强调形成完整的养老服务法律成文法体系，而英美法系国家则往往将养老服务分散于不同的法律规范之中。因而，目前世界上主要形成了两种不同的养老服务立法模式：一是分散立法模式。即把有关于养老服务的条款分散于其他相关法律条文中，而不以专门的立法加以规范，这也成为了目前大多数国家的立法模式。二是专门立法模式。即以单行法的形式对养老服务加以专门规范，制定相应的老年人福利法，如日本与韩国的《老年人福利法》。结合我国国情及立法传统，同时借鉴国外相关国家养老服务立法的模式，我国养老服务立法应采取专门立法模式。理由如下：
其一，近年来，随着养老服务在全国范围内的开展以及大量养老服务政策法规的制定，养老问题越来越为政府所重视，成为社会关注的焦点，在养老服务的探索中也积累了一定的实践经验。为此，专门有人大代表在全国人民代表大会上呼吁我国应当尽快出台全国统一的养老服务法律规范，可见，养老服务立法是现实需要。由于养老服务是一项新兴产业，一方面关系老年人获得养老服务的切身利益，深刻影响着社会的和谐、稳定；另一方面对我国社会主义市场经济的完善也有重要影响，因此必须保障其应有的法律地位。然而，实践中养老服务并未受到应有的重视，其法律地位仍有待提高，对养老服务进行专门立法，是提高养老服务法律地位的内在要求。
其二，国内养老服务政策性文件过于分散，且大部分文件就其内容而言大同小异。实践中，不仅难以统一适用，还浪费了大量的立法资源。加快对现有政策性文件的修订和清理，以统一的“养老服务法”规范和引导养老服务的发展，既可以破解法律适用的难题，也可以促进矛盾的处理和纠纷的解决。
其三，通过与我国地缘相近、文化传统相似的日本来看，养老服务专门立法是切实可行而且是必要的。日本政府在发展养老服务上，同样给予了大量的政策支持，更形成了以《老年人福利法》为基础的养老服务法律体系，从而为老年人健康、快乐养老提供了法律保障。反观我国立法现状，虽然各级政府部门都出台了大量的政策性文件，但由于法律效力低、缺乏体系性、适用标准不统一等，导致养老服务的发展困难重重。只有以专门的养老服务法律规范为指导，才能保证养老服务的健康有序发展。
4.1.3 层次定位。
一项事业或产业要得到人们的普遍认可，不仅表现为国家法律的认可，还表现在要有可操作性的法律予以规范和引导。44《老年人权益保障法》关于养老服务的规定，表明了养老服务在我国得到法律的认可，然而该法属于原则性规范，并不能有效指导养老服务实践。养老服务在我国经过多年的发展实践，越来越需要系统的专门法律来规范和引导。作为一项全国性的立法活动，中央国家机关应为养老服务的立法主体。根据我国《立法法》第 7 条和第 56 条的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，国务院制定行政法规。而全国人大的立法职权主要包括修改宪法、制定和修改民事、刑事等基本法律。45显然，养老服务专门法律规范不应由全国人大制定。若制定其他基本法律，则属于全国人大常委会的职权；若制定行政法规，则属于国务院的职权范围。按照我国养老服务的发展方向及养老服务的现实需要，专门的养老服务法律规范，可以极大促进和规范养老服务的发展，提高养老服务的社会地位，特别是通过立法确立养老服务的各项制度，保障养老服务的健康发展。立法时，可以参照《中小企业促进法》的立法实践和经验，再结合国务院 2013 下发的《关于加快发展养老服务业的若干意见》，由全国人大常委会制定《养老服务促进法》。相比行政法规，全国人大常委会制定的法律效力更高；并且在《养老服务促进法》制定后，国务院还可以《养老服务促进法》为依据，制定关于养老服务的行政法规。总之，现阶段，我国养老服务立法应坚持以全国人大常委会为立法主体，制定《养老服务促进法》。
