3 我国养老服务立法的必要性和可行性。
本文所言的养老服务立法是指由全国人大常委会制定的一部调整我国养老服务关系的法律，该法律的定位将在第四部分第一节研究。国家对某一领域进行立法，主要考虑的是有无立法的必要及立法时机、立法条件是否成熟。为表明养老服务立法是必要而且是可行的，本章将着重论述我国养老服务专门立法的必要性和可行性。
3.1 养老服务立法的必要性。
养老服务若要取得长足的发展和进步，不仅要得到国家法律、法规的认可，还需具有可操作性的法律加以规范和引导。从促进养老服务发展的角度分析，我国养老服务要为社会主义服务，要为我国社会主义市场经济的发展做出贡献，必须有法可依。因为有法可依既是我国养老服务社会化、市场化的必要前提，也是社会化、市场化的重要保障。养老服务需求的增加，对我国养老服务提出了更高要求，对于具有成文法传统的我国来说，更需要系统的专门法律法规来引导、规范和保障养老服务的发展。而国际社会养老服务的发展也表明，制定、颁布和实施专门的养老服务法律规范，不但可以从根本上确立养老服务在我国的法律地位，维护养老服务各方主体的合法权益，还有利于养老服务的健康发展，进一步促进养老服务的法制化和规范化，因而养老服务专门立法具有重要意义。
3.1.1 解决养老服务突出问题的需要。
养老服务作为一项新兴产业，目前在我国之所以认知度高但发展水平低，究其主要原因，还是养老服务没有真正得到国家应有的重视。发达国家和地区的养老服务发展经验表明，专门的养老服务法律法规，可以极大地促进养老服务的发展，提高养老服务的权威和社会地位。通过养老服务立法确立社区养老服务的建设、机构养老服务的完善及养老服务市场机制等，可以保证养老服务在市场经济条件下顺利进行。
近年来，养老服务在我国发展迅速，成果显着。然而，在看到成就的同时，我们更应当看到暴露的问题和不足，诸如养老服务供求矛盾突出，养老服务市场发育不成熟，相关的税收、土地等扶持政策落实不到位，养老服务的价格形成机制仍不健全等问题还十分突出。只有快速解决好上述问题，养老服务在我国的进一步发展才有可能。然而在我国现有法律体系中，仅有一部《老年人权益保障法》对养老服务作了简单规定。即便如此，该法也属于原则性规范。如对国家财政支持的比例、社区居家养老服务的建设和配套设施的完善、养老服务从业人员资格准入等均未作明确规定。具体制度的实施上，大都停留在政策规划层面或政府规章上，养老服务及其相关活动也仅以政策性文件加以规定，不仅导致养老服务在我国法律地位偏低，还直接阻碍了养老服务的发展。因此，要及时有效解决养老服务的突出问题，发展壮大养老服务产业，充分发挥其保障老年人健康养老、幸福养老的功能，国家必须进行养老服务专门立法，特别是对社区居家养老服务的规划、服务设施的完善，机构养老服务的建设及养老服务市场的培育和繁荣等方面进行专门规定，确保从法律法规层面确定养老服务的法律地位。
总之，加快养老服务专门立法，提高养老服务的法律位阶，既可以提高养老服务的法律地位，又可以为养老服务矛盾和问题的解决提供法律依据，最终使养老服务走上健康发展的轨道。
3.1.2 弥补现有政策手段不足的需要。
现代社会是法治社会，立法是社会活动顺利进行的前提和保障。同样地，只有为养老服务立法，制定和完善养老服务法律法规，建立健全养老服务法律体系，才能保障养老服务的合法性，实现养老服务的法治化；也只有这样，才能充分调动人们从事养老服务的积极性，保障其合法权益，促进养老服务的发展。
现阶段，我国养老服务法律法规缺失，规制手段单一，养老服务的开展主要依靠国家政策的推行，政策的任意性难以为养老服务提供强有力的保障，从而导致养老服务长期处于无法可依的状态，这种现象的存在无疑是与现代社会的法治精神背道而驰的。即便如此，现行养老服务规范性文件仍存在诸多不足，难以有效保障养老服务的健康发展。
其一，原则性规范为主，缺乏可操作性。如对养老服务的资金投入，《老年人权益保障法》第 39 条仅规定了各地要根据当地经济发展水平和养老需求情况，建立财政投资制度。民政部《关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见》第 24 条规定：“争取建立养老服务长效投入机制和动态保障机制，不断增加对民间资本进入养老服务领域的财政支持。”上述文件仅作原则性规定，而对投入比例及逐步增加的比例都未做出明确规定，这样的规定形同虚设，实践操作性不强。
其二，任意性规范多于强制性规范。即便养老服务政策性文件内容详实、方向明确、任务具体，但大多冠以“规范”、“通知”、“办法”、“实施意见”等名称，如《农村敬老院管理暂行办法》、《老年人建筑设计规范》、《关于加快养老服务业发展的意见》等等，这些文件仅规定了行为模式，缺乏相应的法律后果。如根据民政部和建设部在 1999 年实施的《老年人建筑设计规范》第 4 条的规定：“老年人居室面积不宜小于 14 平方米，室内使用面积不宜小于 10 平方米”.该规定可谓明确具体，然而整个文件都未见相应的法律后果，若养老服务机构的建筑设计低于该标准，对于应承担的法律后果则缺乏规定，因而该规范在实践中仅具有指导作用。
其三，保障和激励措施不足。养老服务作为一项投入大，回报周期长的经济活动，资金需求大是其一大特点。目前我国养老服务整体上资金不足，缺口较大，特别是西部欠发达地区。据统计，广西壮族自治区有 30 个县（区）未将老龄业务经费列入当地财政预算，有 21 个市、县（区）年度老龄工作业务经费预算不足 1 万元。而现有规范性文件对养老服务资金来源的规范用词是往往是“加大投入”、“增加来源”.而资金投入比例都无明确依据，更谈不上资金的保障。资金缺乏保障直接造成养老服务从业人员福利待遇不高，从而造成养老服务难以留住高素质人才，人员流失严重。
其四，养老服务标准不统一。养老服务具体适用标准不统一，也是实践中的一大难题。如民政部、建设部的《老年人建筑设计规范》与北京市人民政府颁布的《北京市养老服务机构管理办法》均规定了老年人居住的面积。民政部门《老年人建筑设计规范》规定的使用面积不得少于 10 平方米；《北京市养老服务机构管理办法》第 7 条则规定：“收养的老年人的人均居住面积不得少于 5平方米。”若在北京市发展机构养老服务，具体适用民政部的标准还是北京市的标准，无从判断。
其五，监管与评估机制不健全。现有规范性文件没有对养老服务的监管与评估机制作统一规定，实践中也未形成统一的监管与评估机制。在一些试点城市中，养老服务的评估普遍实施的是全员（包括服务对象与服务人员）和全过程的质量监控，但各地做法不统一。上海的做法是成立“居家养老服务评估事务所”,招聘、培训评估人员，对申请服务补贴的老年人进行生活自理能力评估和经济收入核定。33北京则是由试点街道面向社会公开失业和退休人员担任居家养老协理员，并在岗前进行持证上岗培训，然后对社区内 60 岁以上的老年人进行调查，根据老年人的不同情况进行帮扶。34上述问题的存在，不仅暴露了我国现有养老服务规范性文件的诸多不足，更造成矛盾的激化和纠纷的不断。因而仅靠政策性文件的规范和引导，既无法保障养老服务的顺利进行，也不利于全国统一的养老服务市场的形成，反而会激化矛盾和增加纠纷。通过对现有政策性文件的清理，加快养老服务专门立法，明确规定国家财政资金的投入比例、保障从业人员的待遇、建立统一的养老服务标准及完善养老服务的监管和评估机制。既有利于为养老服务的发展提供强制性的立法保障，又可以弥补现有规制手段的不足，加快矛盾的处理和纠纷的解决，最终维护社会的和谐稳定。
3.1.3 规范养老服务市场的需要。
随着社会主义市场经济的建立，养老服务也开始走出国家统一包办的局面，国家支持并鼓励社会和个人从事养老服务。近年来，为促进养老服务市场的培育，国家积极出台了大量的政策法规，从财政、税收及土地使用等方面给予了大力支持，希望以此鼓励社会资本进入养老服务领域，共同促进养老服务的发展。如 2000 年中共中央与国务院联合发布的《关于加强老龄工作的决定》，明确提出了养老服务要鼓励社会各界的积极参与，共同发展养老服务，使养老服务走上社会化、市场化的发展道路。财政部、民政部等部门也合力出台了相关的税收优惠政策鼓励社会各界从事社会福利事业。如 2008 年财政部、国家税务总局联合发布的《关于对老年服务机构有关税收政策问题的通知》。
2013 年国务院出台了《加快发展养老服务业的若干意见》，《意见》明确提出要完善养老服务市场机制，充分发挥市场的基础作用，为养老服务的发展创造营造公平的竞争环境。可见，国家通过实施各种优惠政策，促进养老服务市场的形成。然而这些政策大都属于指导性文件，法律效率低，同时养老服务涉及民政、工商、税务等多个部门，实践中，各部门之间缺乏足够的沟通和合作，因而在具体政策的实施过程中，规范性文件的落实情况极不理想。特别是在对待公办和民办养老服务时，采取两种截然不同的态度，民办养老服务机构在申请设立及运营过程中，经常遇到不公正的对待。据报道，有经营者在申请设立养老服务机构时，从申请到审批下来共耗时 3 个多月，期间更是花费 2 万多元。即使获得许可，经营也成为一大困难，因缺乏配套设施，各项优惠政策也难以落实，养老服务机构面临困难的生存环境。如此一来，严重挫伤了人们从事养老服务的积极性，既不利于吸收民间资本进入养老服务业，也不利于养老服务市场的形成。更为重要的是，缺乏专门法律规范的养老服务市场，难以形成公平的竞争环境，不利于养老服务的市场化发展。国家在制定优惠政策时，对公办和民办的营利性养老服务机构均采取一视同仁的态度，然而政策一到实践中，公办养老服务的财政补贴往往很高，设施齐全，环境优良，并且价格往往低于民办养老服务机构，导致民办养老服务机构难以与之进行公平的竞争。
对正处于养老服务市场化初期，急需培育与繁荣养老服务市场的我国来说，更需要加快养老服务的立法进程，按照平等保护原则，建立和完善养老服务的公平竞争机制，在养老服务的审批程序、从业人员的执业标准、业务指导、资金技术支持及税收优惠等方面以一视同仁的态度平等对待。只有这样，才能在公平的竞争环境下发挥市场的基础作用，促进养老服务竞争机制的形成。
3.1.4 建立健全养老服务规范体系的内在要求。
“养老服务法”作为养老服务规范体系的重要组成部分，养老服务规范体系的完善当然离不开“养老服务法”功能的发挥。遗憾的是，养老服务立法并未受到法学理论界和立法机关应有的重视。理论研究上，关于养老服务立法研究的少之又少。立法实践中，现有养老服务规范体系虽有养老服务的影子，但对养老服务的规定要么分散于少数法律规范中，要么仅以部门规章、指导意见的形式加以规定，难以体现养老服务规范的整体性和系统性，也没有体现出养老服务的重要性。其原因主要有二：一是我国缺乏养老服务专门立法研究，理论基础相对薄弱；二是国家立法机关没有把养老服务真正上升到国家立法高度，对其重视程度不足。
养老服务的特殊性让我们不得不清醒的认识到，养老服务立法不仅仅是为养老服务的发展提供法律依据的现实需求，还在于建立健全养老服务规范体系的需要。养老服务规范体系应当是一个健全、完善的体系，而不是分散、落后的体系。面对现行养老服务规范体系的种种不完善之处，我们应当以包容、发展的心态，去改变、去创新，只有这样，养老服务法律规范才能与社会发展相适应，才能真正做到与时俱进。为改变养老服务规范体系不健全、不完善、不统一的现状，通过构建一个系统、规范的养老服务法律体系来发展完善，使养老服务在社会发展中有章可循、有法可依，更好地发挥服务老年人、服务社会的功能。因此，养老服务立法是建立健全养老服务规范体系的应有之义。
