2 对美国反托拉斯法关于固定转售价格控制的立法评析。
世界上第一部反垄断法诞生于美国，该法保障了公平和高效的市场经济运行，在促进经济平稳发展方面发挥了重要作用。美国虽然是判例法国家，但其却是通过成文法和判例法共同实现对固定转售价格的规制。成文法主要是 1890 年的《谢尔曼法》（Sherman Act），其中的第 1 条就显示了其对固定转售价格的规制。该第 1 条所指的“契约、联合或共谋”,不仅指卡特尔协议，同时还包括纵向限制竞争的行为。显而易见，该条规制了固定转售价格的相关行为。与之相关的成文法规定还见于《谢尔曼法》的第 2 条和 1914 年《克莱顿法》第 3 条。
在司法实践中，两大规制固定转售价格的原则：本身违法原则和合理原则，经由美国法院通过一系列的判例来确立。目前美国还没有规定固定转售价格合法，但对固定最低转售价格与固定最高转售价格作了区别对待，固定最高转售价格在一定程度上限制了最高定价，有益于消费者的利益，因此美国对最高转售价格实行比较宽容的政策。下文将通过对美国反托拉斯法关于最低、最高转售价格和纵向价格推荐的立法进行评析，以期对我国立法实践有所裨益。
2.1 最低转售价格的立法及评析。
各国一般将固定最低转售价格视为当然违法，作为反垄断法最先起步、规定也最为完善的国家，美国对固定最低转售价格的规定也可见于其成文法与判例法之中。
2.1.1 成文法的规定。
20 世纪 30 年代经济大萧条时期，美国零售业的市场结构发生变化，大型零售组织、超级市场等雨后春笋般涌现。这些大型零售商实力强大，它们所采取的低成本运营方式对于其在市场竞争中占取优势地位起到了至关重要的作用，最终这些大型零售商利用该优势抢夺了原本属于小规模零售商的市场份额。迫于众多传统小零售商对现状不满所带来的压力，政府不得不采取措施保护他们。鉴于此种情况，《公平贸易法》在很多州相继通过，维持固定转售价格的行为在本州的贸易活动中并不禁止，其超出了原本《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》的管辖。
按照美国的法律制度，联邦立法及其适用不受各州立法的影响，因此当维持固定转售价格行为影响了各州之间的贸易，仍应当优先适用联邦反垄断法，但即使是在这样的情况下，国会依然做出了让步。1937 年美国国会颁布的《米勒一泰丁斯法》规定倘若最低转售价格的合同被州成文法认定为合法，则不能再适用《谢尔曼法》将此协议认定为违法，该合同中规定的商品可以同其他同类商品进行公平竞争。
1952 年，美国国会颁布制定的《麦克盖瑞法》（The Mcguire Act），再次明确肯定了固定转售价格的各州立法，同时明确规定即使不是固定转售价格协议的签约人也应遵守该协议。1970 年之后，宏观上美国经济日趋稳定，其零售行业的市场竞争格局也逐渐呈现出平稳态势，伴随着消费者保护运动的日益兴盛，美国国内经济的总体竞争政策也随之发生改变，更加注重消费者权益的保障以及良好的竞争态势的发展维持。
1975 年美国国会加强规制纵向限制竞争协议，以维持良好的市场运行，并制定颁布《消费商品定价法》，同时废除上述两部法律。
2.1.2 判例法的规定。
1911 年，美国联邦最高法院通过 Dr.Miles 案，首次确立了本身违法原则对固定最低转售价格的适用的先例，并且决定对固定最低转售价格之类行为实施严厉的惩罚。
从该案的判决意见及判决结果中我们不难看出，固定转售价格的协议会使销售商之间在价格方面的竞争严重受阻，这种做法的行为后果相当于销售商之间联合订立价格卡特尔。而且，纵向固定价格协议损害了公众利益，因为一旦产品被销售并且所有权转移，那么公众对在随后的流转中产生于竞争的好处都有权获得，也就是卖方无权对买方以后的竞争行为施加任何限制。
1980 年的加利福尼亚啤酒零售商诉米德卡尔铝公司一案，美国最高院在判决结果中清晰的指出固定转售价格协议适用本身违法原则。1995 年末到 1996 年间，美国最大的五家音乐发行商（Sony、Universal、BMG、Warner-Elektra-Atlantic和 EMI）实施了严格的最低广告价格（Minimum Advertised Price Program,即 MAP）方案，此方案受到了质疑，并最终为联邦贸易委员会所制止。因此种方案禁止分散的零售商以较为低廉的价格销售其产品，其拒绝向擅自降价的零售商提供合作性广告资金的支持方式。由此看来，在固定最低转售价格的层面上，美国反垄断法由 1911 年的严格禁止，认定其本身违法，到上世纪 30 年代逐渐认同，之后到70 年代又列其为本身违法，经过几次转变，对固定最低转售价格行为的态度又回到了认为其本身违法的始端。而如今，固定最低转售价格普遍适用于《谢尔曼法》第 1 条禁令。
2.2 最高转售价格的立法及评析。
在制定《谢尔曼法》之前，普通法是判断制造商的行为是否构成固定转售价格的主要依据。普通动产财产权的基本权能之一是转让权，根据通说，对转让实施限制违背了公共政策的实施，公共政策的有效实施要求普通物品在人群之间最大限度地自由流动，对于一般的动产、用品、物品等转让实施的全面限制行为通常被认定为无效，除涉及非常特殊的财产。
2.2.1 成文法的规定。
19 世纪后半叶，经济复苏后，百货店、量贩店等零售业大量出现，导致零售业者之间的价格竞争日益激烈。传统中小型零售业者为保生存，以在零售业者间停止价格竞争为手段，要求有品牌的商品制造者固定转售价格，固定转售价格销售制度应运而生，反垄断运动成为必要。反垄断运动的兴起壮大促使《谢尔曼法》的出台，这是一部综合性的法律，旨在维护贸易的基本规则即自由竞争，被视为经济领域的自由大宪章。《谢尔曼法》的基本理念是：竞争力量之间不受限制的相互作用，能够使国家的经济资源得到最有效的配置，并且能为美国的民主社会、政治体制提供一个良好的运行环境。虽然这一理念没有得到公认，但毋庸置疑的是《谢尔曼法》明确提出的政策目标就是竞争，该法第 1 条明确的规定了限制竞争的行为。尽管美国也没有明确表明该条款是直接针对固定转售价格行为的法律规范，但事实是美国在实务中处理固定转售价格案件时，均将该条款作为判决的主要依据。
2.2.2 判例法的规定。
除上述成文法的规定之外，美国的判例法对固定最高转售价格也有规定。这主要体现在法院的判例中。对待固定最高转售价格行为，美国法院的态度经历了严格禁止到合理分析的变化。美国最高法院承认最高转售价格维持和最低转售价格维持的影响可能会有差异性。固定最高转售价格会严重削弱销售商们自主决定贸易的能力。如果最高转售价格设置得过低，销售商的利润便得不到保障，如此他们则更不愿意花费成本来提供价格以外的服务。
例如，1968 年的阿尔伯莱希特诉赫尔拉德出版公司一案，由于规模较大的报社基本固定了自己的销售渠道，其出版物成本较低，所以价格也相对较低，于是该出版公司就对公司的销售商实施了控制最高价格战略。详尽地列举出了固定最高转售价格行为的各项有碍于竞争的证据之后，最高法院判决被告出版公司固定报纸最高转售价格的行为违反了《谢尔曼法》第 1 条，构成非法限制。本身违法原则处理最高转售价格的司法适用在本案中第一次得到体现，并成为此后审理该类案件的依据。不难看出，法院采取之前的态度是由于固定最高转售价格行为有约束贸易定价权的负面作用，此种行为阻碍了市场竞争，因此法院对其是严格禁止的。
