4.3 私人诉讼中证明责任的完善。
《反垄断法》的实施分为公共执行和私人执行两种执行模式。公共执行（public enforcement）是利用公共资源的反垄断执行，私人执行（privateenforcement）即利用私人资源的反垄断执行。反垄断法的实施不仅需要依靠公权力，在其实施过程中，私权力也有着举足轻重的作用。
4.3.1 私人执行的概念界定。
对于反垄断法中的私人执行，有三种不同的界定，分别是广义的私人执行、中义的私人执行和狭义的私人执行。43私人执行，从广义上加以理解，是泛指一切由于私人当事人的介入而出现的反垄断执行行为；私人执行，从中义上理解，泛指于诉讼程序过程中，与反垄断私人执行相关的私人当事人作为诉讼参与人，以此种形式来参与指控违法者；私人执行，从狭义上理解，指的是私人当事人在诉讼过程中，基于《反垄断法》相关具体规定而提起的独立的民事诉讼。
广义的私人执行和中义的私人执行都有可能混合公共执行，所以它不属于真正意义上的私人执行。《反垄断法》意义上的私人执行，仅指从狭义上理解的私人执行，也被称为真正的私人执行。私人执行，指因经营者实施垄断协议而遭受利益损害的当事人通过直接向法院提起民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁从而要求垄断行为实施者承担民事责任，借此参与《反垄断法》实施活动，并在这一过程中占据主导地位。在这里“私人”具有广泛的定义，不仅包括自然人，也包括法人等一切能够以自己的名义进行活动并能够独立承担责任的主体。此类案件的诉讼程序中，私人在执行过程中扮演着重要的角色，此种私人执行开始于私人自主的向法院寻求相关救济，救济的主要方式是请求损害赔偿，其他还包括禁令等。不难看出，诉讼和仲裁均可成为私人执行的方式，但民事诉讼仍然是私人执行的主要方式。
4.3.2 《谢尔曼法》中的私人执行制度。
私人执行制度在《谢尔曼法》中有相关体现。美国反垄断法的私人执行制度完善发达，可作为典型，私人执行制度的优势在美国《反垄断法》的实践活动中有很好的体现。《谢尔曼法》第 7 条规定了受害人的起诉权和三倍赔偿制度。第8 条规定了提起诉讼的主体范围。在审查期间，多数成员支持私人实施《反垄断法》，并且认为《反垄断法》将主要依靠私人力量来实施。政府机关负责反托拉斯法的执行，考虑到经济、政治相关因素，或许会出现拖延执行，甚至不采取有效行动的后果，此种情况为议员们所担心，因此，大力提倡私人执行的重要性不言而喻。
1914 年《克莱顿法》第 4 条对《谢尔曼法》第 7 条进行了修正， 在任何涉及反垄断的诉讼中，当事人有权提出三倍赔偿的诉讼请求。该法第 16 条还规定，当事人有向法院申请禁令救济的权利，只要当事人能够向法院提供证据证明不可弥补的损害即将发生，法院即可签发预先禁令。并且按照美国联邦民事诉讼程序的规定，在一定条件下，若被垄断行为所损害的主体是不特定多数人，则不特定多数受害人可以向法院提起反垄断集体诉讼。请求三倍损害赔偿和申请禁令救济这两项权利是美国当前《反托拉斯法》私人执行制度的主要规范。44美国的反垄断实践活动证明了私人执行在反垄断执行体系中的巨大优势，因此有相当多的当事人都倾向于选择通过启动私人执行程序来维护自身的合法权益。第二次世界大战后，美国最高法院审理的主要反托拉斯诉讼案均涉及私人执行。美国最高院判决的涉及面很广，诸如，垄断性定价、价格歧视、搭售案件等各类反竞争行为。不难想象的是，一旦没有反托拉斯私人诉讼，那段时期美国反托拉斯法原理就不可能得到长足的发展。
然而，提到私人诉讼，必须要考虑举证责任。甚至所有制定了《反垄断法》的国家都有关于反托拉斯诉讼中原告承担被告存在违法行为、对原告造成损害事实和行为与损害之间存在因果关系的举证责任的规定。我国的《侵权责任法》并没有将固定转售价格行为等垄断行为规定为特殊侵权行为，所以涉及垄断行为的案件中所适用的举证规则仍是“谁主张，谁举证”,原告应对其所提出的诉讼主张承担证明责任。
然而国外已有的事实表明，原告很难独立承担举证责任：
第一，在卡特尔案件中，原告很难证明被告行为的违法性。卡特尔特别是价格固定等行为的专业性极强，原告大多数为普通的消费者，并不具备相关专业知识，在资金和权力方面都没有支撑，因而难以取得相关证据。
第二，确认实际遭受的损害及实际损害数额困难。垄断损失的计算，除支付的价款和一些明显的损害是比较容易确定的，绝大多数损失是无形的，其并不表现为物质损失，而是表现为，例如，失去交易机会、市场份额被削减等。计算这种损失的金额，需要以复杂的经济模型和假设的市场价格为依据，需极强的专业能力，由于经济模型和假设市场价格具有很大的不确定性，因此，原告要想证明这种垄断损害也并不容易。
第三，就垄断行为与损害事实之间的因果关系问题而言，即使原告可以证明被告行为违法，并确定实际损害的具体数额，但要证明违法行为与所受损害之间具有因果关系还是相当困难，因为这个过程仅仅凭借常识性看法是远远不够的，还需运用一些规则来认定。并不是一个结果只有一个原因，有时是多个原因共同造成一个结果，也就是说，原告所受损害并不仅仅由被告的固定转售价格行为等垄断行为引起的，还可能有其他方面的原因。在这种情况下，想要准确地认定各类原因与损害结果之间的关系及关联程度也十分困难。
2012 年出台的《关于审理垄断案件的司法解释》明确了举证责任分配、诉讼证据等问题。解释第一条将涉及垄断的民事案件的定性为两种类型，一是因垄断行为损害他人利益的一般是民事侵权之诉；二是对合同内容、章程等是否具有违反《反垄断法》内容，而产生争议，引起的诉讼。根据这一规定，如果原告有证据证明存在上述情况，就有权提起民事诉讼。解释第二条的内容是原告起诉不以反垄断执法机构的行政确认为前置条件，只要符合法定受理条件的，法院应当受理。同时对原告的举证负担可以根据垄断行为的差异适当减轻。
据相关资料统计，自 2008 年 8 月 1 日起到至 2011 年底，三年多的时间，全国法院共受理涉及垄断的民事一审案件 61 件，而其中审结的为 53 件。对这三年的分析表明，在涉及垄断的民事诉讼中原告胜诉概率比较低，原因可归结为原告很少了解并掌握关于垄断行为的知识且在垄断纠纷案中原告取证和举证都存在极大的困难。因此解释在符合反垄断法和民事诉讼法的有关规定的情况下，针对举证责任的分配、免证事实的范围、专家证据的效力问题等问题做出了详细的规定。
4.3.3 私人执行中举证责任的分配。
至于举证责任的分配，贯彻具体问题具体分析的原则，根据不同的垄断行为决定举证责任在原被告之间的分配，明确各方的举证责任。例如，针对显然会产生严重后果，严重限制甚至是排除竞争的具体横向垄断协议，实行举证责任倒置，由被告承担反向证明责任。针对如何处理公用企业和具有独占经营资格的市场主体滥用市场支配地位的问题，法院可以参考市场的组成结构和竞争状态来确定被告在相关市场的主导地位，从而能够适当地减轻原告的证明责任，除非有相反证据可以证明被告不存在滥用市场支配地位的行为。
关于固定转售价格行为的举证责任，本文有以下看法。
首先，原告承担全程举证责任存在相当大的困难，必要时反垄断执法机构和法院应为原告的调查取证提供协助。
第一，原告大多为普通的消费者，并不具有承担责任的某些专业能力。比如说，无法证明固定转售价格行为所带来的阻碍市场竞争的消极效果。这样，由于原告专业知识技能的缺乏造成败诉的后果，最终会使得原告的合法权益得不到保障，同理就是放纵被告的违法行为。
第二，原告调取证据也存在很多阻碍。原告要获取被告的商业信息非常困难，也很难知悉其他竞争者的经营信息，所以原告很难提供足够的证据证明被告具有市场支配地位。原告通常只能提出从在公共媒体中获得的有关被告经营情况的报道作为证据，而被告可以轻易地以该报道并非被告或官方权威机关发布，内容不真实为由不予认可。原告的取证能力受限，在遭遇取证困难时，缺乏救济途径，只能向公权力求救。因此，在原告有正当理由的情况下，若原告提出申请，反垄断执法机构和法院应为原告调取证据。
其次，本文建议，应在某些反垄断案件中，建立原被告双方配合举证的机制，这就涉及证明责任的转移问题，某些案件中被告同样应承担一定的证明责任。若一概根据谁主张谁举证的原则分配举证责任会导致原告举证负担过重。所以针对某些性质严重的垄断协议，应规定由被告对其行为的合法性或是应予豁免的正当性承担证明责任。例如，对于具有严重限制甚至是排除市场竞争效果的固定转售价格行为，由被告承担反向证明责任。
另外，规定原被告均有权申请一到两名专家出庭作证，法庭应该就专家针对固定转售价格行为做出的专业意见分析与应用进行形式和实质审查。形式审查主要强调的是专家应该出庭接受咨询，在这之前必须审查专家的相关专业背景知识和从业经历，以此来确保专家的相关资质，保证其理论水平。实质审查是指审查该报告是否有充分的事实或者数据作为基础，应用的市场研究和经济分析方法是否合理、可靠。
最后，细化规定具体的免证事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，被告的自认、司法认知、一般人众所周知的事实及从中推导得出的结论等是免证事实，它们不属于待证事实的范畴，无需当事人举证。对于反垄断行政机构对固定转售价格行为的行政确认，也应作为免证事实。
