第 3 章 医疗损害死亡赔偿责任的判定依据
3.1 医疗损害死亡赔偿责任的归责原则
3.1.1 医疗损害死亡赔偿责任归责原则之争
3.1.1.1 过错责任原则
过错责任原则是处理民事法律关系最基本的归责原则，是指行为人在主观上具有过错时才承担责任，否则就不承担责任。[14]
过错责任原则是一般原则，即在法律无特别规定的情况下一律适用过错责任原则。在医疗损害死亡赔偿责任下，过错责任原则说认为，医疗机构要承担责任的前提是其在对患者治疗的过程中，违反职业管理规定和较高标准的职业义务，即承担赔偿责任的条件是以其具有过错作为前提。虽然在某些民事侵权领域中实行过错推定责任，但其在实质上也是过错责任原则，如高空坠物侵权即采取过错推定责任原则，但是过错推定也是行为人在主观上有错误，只是在证明责任上采取倒置的方法，即侵权人若不能证明自己无过错则法律就认定其在主观上有过错。所以过错推定原则只是过错责任原则在举证责任倒置情况下的具体运用，在医疗损害死亡赔偿责任中也是相同的，所以医疗过错是承担医疗损害责任的基础。
3.1.1.2 过错推定责任原则
过错推定原则是指受害人不必承担侵权行为人具有过错的证明责任，只是根据侵权的客观行为和行为与损害后果的关系中推定行为人具有过错而承担侵权责任的归责原则。[15]
侵权行为人若通过举证能够认定其无过错的，则不负侵权责任，在证明责任方面过错推定责任原则实行倒置。之所以认为医疗损害责任中要实行过错推定责任的原因在于：在现实生活中，患者作为诉讼当事人无论从经济实力还是专业医疗知识方面都不能与专业的医疗机构比拟，如果按照一般的过错归责原则来审理，患者势必要对医疗机构的侵权行为与其所受损害有因果关系进行证明，而作为弱势方的患者对专业医疗知识的了解和认识是很有限的，所以难免出现举证不能的情况，导致最终获得不利的判决。[16]
综合以上论述，在医疗损害死亡赔偿责任中实行过错推定原则，有利于受害方诉讼程序权利和实体权利得到合理保障，而让医疗机构承担自己无过错的证明责任也对其是一个警示作用，以便其在医疗行为中仔细而认真地履行注意义务和充分保障患者在医疗过程中的合法权益。
3.1.1.3 无过错责任原则
无过错责任原则是指侵权行为人的行为并无过错，但因其行为而导致了行为相对人合法利益的损害，法律规定其应负相应民事责任的归责原则。持无过错责任原则观点的学者认为，医疗损害死亡赔偿责任并不要求证明医疗机构在诊疗活动中有过错，即在医疗活动中只要发生了医疗损害的事实，医疗机构是否具有过错在所不问，只要医疗行为导致了患者生命权的丧失，就直接认定实施此医疗行为的医疗机构承担医疗损害责任。[17]
这种做法无疑是对患方利益的最大保护，在诉讼中采用无过错责任原则，当事人双方仅对医疗行为和损害结果的事实进行举证，减少了证明的内容，这当然缩短了诉讼时间，对受害者而言可以及时地获得损害赔偿，有效地弥补其受到的损害。从另一方面也节约了诉讼成本和节约了司法资源。所以医疗损害责任采用无过错责任原则有其合理性和实践性。
3.1.2 过错责任原则的坚守
对于医疗损害死亡赔偿责任的归责原则，学界有不同的看法，有的学者主张实行过错责任原则，有的学者主张实行过错推定责任原则，还有的学者主张实行严格责任原则，[18]但笔者认为适用过错责任原则较为合理。
首先，采取无过错责任原则是不合理的，因医疗行为的高风险性，往往医疗机构的医务人员在实行正确的诊疗方法和措施后，临床上也可能发生不能预见的并发症或者不利影响，若不问原因就让医疗机构承担责任对医疗机构而言是不公平的。即使医疗机构可以以商业保险来降低自己的风险，但购买保险的费用会加大医疗机构的财务支出，"羊毛出在羊身上",医疗机构必将上调患者就医的各项费用，最终还是患者在承担这种风险。所以如果对医疗损害责任一概采取无过错责任原则，首先对医疗机构是不公平的，甚至会对医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步产生阻滞作用，其次从更深层次来说对患者也会带来看病贵、看病难的影响。
其次，采取过错推定原则具有片面性。虽然《侵权责任法》第 58条规定了过错推定责任，但只限于其规定的三种情况，该规定属于法律推定，所以过错推定责任只是特殊情况下的举证倒置责任，并不能全面适用于医疗损害死亡赔偿责任。过错归责原则为一般性的归责原则，当然适用于医疗损害死亡赔偿责任中。
首先，无过错则无责任，对于医疗损害死亡赔偿责任适用过错责任原则符合一般法理。其次，适用过错责任原则有利于平衡双方当事人的诉讼地位，符合社会公平。且适用过错责任原则有一定的现实意义。[19]
其一，适用过错责任原则，患方就必须要证明医疗机构的医疗行为存在过错，但收集证据难度大和医疗知识的缺乏使患者的诉讼成本和败诉风险加大，由此会减少任意诉讼和累诉，从而也节约了诉讼资源；其二，有利于医患紧张关系的缓和。在过错推定原则下，医疗机构为了减少自己的医疗风险和诉讼风险，往往采取过度的保守和谨慎的医疗行为，这对患者来说是不利的，也是医患关系紧张的主要导火线。但在过错责任原则下，医疗机构不必再承担过重的诉讼风险，其保守和防御性的医疗行为随之减少，于患者来说，其负担的医疗费会随之下降，其治愈的机会随之增加。于社会来说，会促进医疗卫生事业的发展，对社会的发展是有进步意义的。
3.2 医疗损害死亡赔偿责任的构成要件
构成要件的理论是侵权法的灵魂，任何侵权行为要受到法律的非难必须要符合法定的违法性构成，而侵权责任的构成要件则是指某一行为要承担侵权责任所需满足的条件和限制。[20]
对医疗损害死亡赔偿责任的构成，学界主要有以下观点："三要件说"认为，医疗损害责任的构成要件包括医疗机构具有过错、发生了损害结果、过错与损害结果之间具有因果关系。"四要件说"认为，要构成医疗损害责任，除过错、损害结果和因果关系外，还应当具有违法行为。"五要件说"认为，要构成医疗损害责任，除过错、损害结果、因果关系、违法性外，责任主体还必须是医务人员。而"七要件说"则认为，要构成医疗损害责任，需同时满足七个方面的要求，即过错、意思能力、违法行为、损害结果、权利的侵害、因果关系和违法性。[21]
医疗损害死亡赔偿责任是指医疗机构的过错医疗行为，致使患者的生命权丧失，失去独立的民事主体地位，医疗机构应承担的赔偿责任。基于此，笔者认为医疗损害死亡赔偿责任应适用"三要件"构成说。
3.2.1 医疗损害致死过错
法律辞典对过错的定义是："民法上的过错是指违反社会准则、受法律谴责和非难的心理状态。"[22]过错分为故意和过失两种。对于过错的认定，主观说认为过错是一种应当受到谴责的个人主观心态；客观说认为过错是违反社会准则的行为意志状态。大陆法系国家多采主观说，英美法系多采客观说。中国学者一般坚持主客观统一说,即过错包括两方面：一是客观不法行为；二是主观上受谴责的心态，即可归责性。[23]
医疗损害死亡赔偿责任的主观构成要件是医疗机构具有过错，否则不成立责任。过错在侵权行为法上表现为侵权行为，而医疗损害侵权行为的行为方式则是医疗行为违反法律规定的义务而造成患者人身和财产的损害。"行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务，违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人损害。"[24]
故医疗机构的义务既包括法律规定的谨慎注意等义务，也包括与患者约定的义务。医疗行为是一系列具体诊疗行为和护理行为的综合，在其过程中医疗机构不仅要严格遵守相关法律法规和技术、诊疗护理规范，也要充分尊重患者的个人意愿，即患者和医疗机构约定的治疗方案或符合诊疗目的，若医疗机构没有尽到这种义务，则认定其行为为过错医疗行为。
