第 4 章 医疗损害死亡赔偿的范围
4.1 医疗损害死亡赔偿范围存在的问题
4.1.1 法律规定的冲突
对于医疗损害死亡赔偿范围之规定的法律主要有《人身损害赔偿解释》、医疗事故处理条例》、《侵权责任法》，下面以表格的方式将其对医疗损害死亡赔偿的范围进行一下比对。
笔者认为，《民法通则》及相关司法解释，颁布的较早，受当时经济基础的影响，规定的比较抽象，而《侵权责任法》虽然颁布的时间较晚，首次法律的形式确立了精神损害制度，但是又过于原则性，仅仅是规定了请求精神损害的要件、请求主体，在司法实务中处理医疗损害赔偿问题，缺乏可操作性，在确定具体的赔偿项目时还必须结合其他规定即：《精神损害赔偿解释》、《人身损害赔偿解释》和《医疗事故处理条例》。从这三者之间的关系来看，《条例》的制定目的是为行政部门处理医疗事故提供法律依据，而司法解释的制定目的是为法院审理案件提供法律依据。因此，法院审理医疗事故案件时，应当以司法解释为依据。不过，两个司法解释对精神损害的规定也不尽相同，如依照《精神损害赔偿解释》第 9 条规定了三种形式的精神损害抚慰金：死亡赔偿金、残疾赔偿金以及其他损害情形的精神抚慰金。依据该司法解释，在受害人受伤致残或者死亡时，精神抚慰金被包含在残疾赔偿金和死亡赔偿金中，没有规定独立的精神损害抚慰金。但是什么是残疾赔偿金和死亡赔偿金，司法解释中没有明确的规定。这导致了与其他法律规定中的概念之间的混乱，如"残疾者生活补助费"、"死者生前所扶养的人的生活费"与其二者之间如何区分、是否有重合的部分等等。
笔者认为，在处理具体的医疗损害纠纷案件时，精神损害赔偿与财产损害赔偿二者具有不同的性质，不应一概而论，应当区别对待。"残疾者生活补助费"、"死者生前所扶养的人的生活费",属于对受害人财产损害予以赔偿的范畴。而"残疾赔偿金"和"死亡赔偿金"与"残疾者生活补助费"和"死者生前所扶养的人的生活费"具有不同的性质和功能，是属于对受害人本人或其近亲属的精神损害予以赔偿的范畴，侵害人在对受害人或其近亲属的财产损失赔偿之后，还须对他们的精神损害予以赔偿。这种观点被《人身损害赔偿解释》的相关规定所印证：该规定将精神损害抚慰金与残疾赔偿金、死亡赔偿金予以并列规定。但《人身损害赔偿解释》的规定也并非完美无缺，特别是对于死亡赔偿金含义的规定，前后表述上并非一致，语义上的模糊不清又造成了司法实践中法律适用上的困境。例如其第 17 条第 3 款规定的"死亡补偿费"与其后第29 条、第 30 条规定的"死亡赔偿金",二者如何区分，是否相同还是相异，还是存在重合的部分，该司法解释并没有给予明确的规定。
从上表不难看出，对医疗损害死亡赔偿的范围《医疗事故处理条例》规定了 11 个赔偿项目，并分别规定了计算标准。而 2004 年 5 月 1 日起实施的《人身损害赔偿解释》规定的赔偿项目要比《医疗事故处理条例》多、赔偿标准也更高。此司法解释表面上是解决了法律和行政法规的冲突，实则在案件的审判中导致了"二元化"的处理现象。由于两者规定的赔偿范围和标准不同，使得患方依不同的案由起诉，适用上述两种不同的法律规定，其获得的赔偿结果悬殊。《侵权责任法》颁布后，对因医疗损害致人死亡案件的解决是一大帮助，解决了司法实践中的"二元化"问题，取消了被扶养人生活费和死亡赔偿金并列的弊端，规定已给付死亡赔偿金的，不再赔偿被扶养人生活费。给出了死亡赔偿金的计算方法，但赔偿标准与《解释》和《条例》差别较大，且对精神损害赔偿的规定过于原则化，没有给出具体的参考标准。
4.1.2 司法实践的二元化
对于医疗损害死亡赔偿的范围问题，法律和行政法规规定的赔偿范围和标准不同，使得患方依不同的案由起诉，获得的赔偿结果悬殊。赔偿数额的相差悬殊，严重损害了法律的确定性和预见性，加剧了医患之间的矛盾，以下列举了两个案例来评析案件在现实处理中存在的"二元化"问题：
案例一：2006 年 10 月 9 日，张某因心悸加重至某医院住院治疗，某医院对其进行相应治疗。2 个月后张某出院。翌日，张某因突发头晕及呕吐再次入该院治疗诊断为小脑出血等。人院当日，该院拟为张某进行小脑半球脑内血肿清除以及去骨瓣减压术。在准备手术过程中，张某出现呼吸停止、室颤术式改为脑室穿刺引流术。同年 12 月 14 日，张某死亡。家属王某等五人将某医院诉至法院，要求赔偿损失。诉讼过程中经两级医学会鉴定，均认定不构成医疗事故，但鉴定报告同时也都指出该医院在用药过程中有不当之处。王某等五人对上述鉴定不认可，申请进行医疗过错及因果关系的司法鉴定，某医院虽认为没有必要进行该鉴定，但未表示反对，法院遂委托司法鉴定机构就某医院对张某的医疗行为有无过错，以及如有过错医疗行为与张某死亡有无因果关系及责任程度进行鉴定。该鉴定机构经鉴定出具法医学鉴定意见书，鉴定意见为：某医院在对张某应用华法林钠药物抗凝治疗过程中存在过失和缺陷，造成其发生小脑出血引起死亡，参与度为 E 级（E 级的理论系数值为 75%,责任程度为大部分，赔偿参考范围为 70%~90%）。王某等五人认可该鉴定结论；某医院不认可该鉴定结论。法院认为本病例经医学会鉴定不构构成医疗事故，但无论是医学会鉴定还是司法鉴定都确认某医院在对张某的诊治过程中有过错，故本案适用《人身损害赔偿解释》确定确定赔偿项目和标准。判决如下："某医院赔偿王某等五人医疗费二千六百元、住院伙食食补助费一千四百元、营养费一千元、护理费五千四百元、误工费一千四百八十元、丧葬费一万二千三百元、死亡赔偿金九万二千六百元及精神损害抚慰金七万五元。
案例二：2007 年 1 月 19 日，胡某因交通事故受外伤至北京某医院急诊就诊，当日被收入院治疗。2 月 4 日，胡某经抢救无效死亡。胡某之妻李某及其子胡某某起诉至法院要求该医院赔偿。本案诉讼中，先委托区医学会进行医疗医疗事故技术鉴定。该医学会做出鉴定意见，结论为：本病例不构成医疗事故。李某、胡胡某某不同意该鉴定结论，申请市级医学会组织交纳行再次鉴定。市级医学会做出鉴定结论：本病例属于一级甲等医疗事故，医方负次要责任。法院认为北京某医院对胡某的医疗行为构成医疗事故。依据市医学会的鉴定结论，某医院在对胡某的诊疗过程中存在违反诊疗常规的医疗过过错，该过错与胡某的死亡后果存在一定因果关系，某医院应当承担次要责任，赔偿比例酌定 40%.最终判决："某医院赔偿李某胡某某陪护费三千四百元、住院伙食补助费三百二十元、被扶养人生活费九百九十元丧葬费八百元、精神抚慰金十六万元。
案例一属于不构成医疗事故，法院适用《人身损害赔偿解释》进行判决的情形，而案例二则属于构成医疗事故，法院适用《医疗事故处处理条例》进行判决的情形。以上两个案例的处理结果我们可以看出，医疗机构构成医疗事故的赔偿责任显然比不构成医疗事故的赔偿数额要少很多，差距主要体现在丧葬费、死亡赔偿金等项目上。这就使得构成医疗事故，医疗机构本应承担更多责任，反比不构成医疗事故医疗机构相应承担较小责任。在这种情形下，医疗机构实际赔偿数额少很多，造成成了极大的不公平。这种法律适用的"二元化"一直是医疗损害赔偿纠纷案件审理的难点问题，也是容易引起医患双方不满的焦点问题之一。
需要特别说明的是案例二中精神抚慰金法院判处了 16 万元，这是审理案件的法官认为按照《医疗事故事故处理条例》确定的赔偿数额确实不足以弥补患方所受损失，酌情增加了部分数额。其判决依据是当时《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》。若严格按照医疗事故处理条例》的规定，受害人死亡的情况下以医疗事故发生地居民年平均生活费为赔偿基准，精神损害赔偿最高为六年，最终的赔偿数额也不会超过 10 万。
4.1.3 理论争议
对于医疗损害死亡赔偿的范围，理论界在赔偿范围上有不同的观点，杨立新教授认为医疗损害死亡赔偿的范围为丧葬费、受害者生前抚养的人的生活补助费和死亡精神损害抚慰金三个方面；张新宝教授则认为医疗损害死亡赔偿的范围应该是相关财产损失、精神损害赔偿、被扶养人生活费、死亡赔偿金四个部分。
死亡赔偿金有广义和狭义之分，广义的死亡赔偿金是指造成患者的死亡医疗机构应赔偿的全部范围的总和；狭义的死亡赔偿金即我们通常所说的死亡赔偿，是对死者近亲属的"逸失利益"的赔偿。
对于死亡赔偿金的性质问题，学界主要有两种观点，分别为：
第一种观点是：以杨立新、尹志强、胡平为代表的学者认为，死亡赔偿金是为了补偿死者的近亲属而支付的精神损害抚慰金，因为生命权是最重要也是最基础的权利，同时基于人的社会性特点，在亲人死亡的情况下，死者的亲属在精神上的痛苦是其最大的伤害。
还有观点认为，对死者的近亲属给予死亡赔偿金不仅是对其生活的补助，也是对侵权行为人作出的惩罚，以此来减少死者近亲属对侵权行为人的怨恨，使其在精神层面得以平衡从而积极地推动死者的近亲属尽快从失去亲人的痛苦中走出来，故是对死者近亲属的一种精神损害赔偿。
笔者认为此观点混淆了死亡赔偿金的性质和功能。死亡赔偿金的功能是对死者的近亲属给予金钱赔偿，让死者的近亲属在物质生活上获得补偿，从而会积极地推动死者的近亲属尽快从失去亲人的痛苦中走出来。性质是一事物区别于其他事物的本质属性，而功能即是有用性和作用，二者不能等同，所以不能因为死亡赔偿金能够抚慰死者近亲属的精神损害即认为其性质为精神损害赔偿。我国侵权责任法对侵权损害责任的赔偿范围作出了直接规定，死亡赔偿金和精神损害赔偿被并列列为应当赔偿的范围，以法律的形式确认了死亡赔偿金与精神损害赔偿金的独立性。且我国的诉讼法对刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿作出了禁止性的规定，即在刑事附带民事诉讼中，被害人不得主张精神损害赔偿。但在普通的民事诉讼中，被害人若有精神损害即可提出精神损害赔偿请求。当医疗机构的医务人员故意实施致命的医疗行为而导致被害人死亡的，检察院提起刑事诉讼而被害人的近亲属提出附带民事诉讼的，若把死亡赔偿金视为精神损害抚慰金，在这种情况下被害人的近亲属则不能对医疗机构主张精神损害赔偿即死亡赔偿金，这明显是不合理的。所以为了更全面地对受害人的近亲属的保护，将死亡赔偿金作为物质损害赔偿更合理，能够与精神损害赔偿一起对受害人的近亲属进行物质和精神上的双重弥补。
第二种观点是：死亡赔偿金是对死者近亲属"逸失利益"的赔偿。理论界现今大多持"逸失利益"赔偿说，所谓"逸失利益"即因医疗机构的过错导致患者死亡，患者在其死亡后一段时间内预期可获得的财产利益的损失。
对于"逸失利益"赔偿的范围，有两种不同的学说，分别是：扶养丧失说认为死者近亲属向医疗机构请求死亡赔偿金的请求权基础是：因为医疗机构的医务人员的过错导致受害者死亡，而死者生前负有扶养义务的人在死者死后得不到死者的扶养，从而给被扶养者造成了财产损失。所以根据扶养丧失说，死亡赔偿金的范围仅是死者对其生前具有法定扶养义务，或者是生前实际扶养的人支付的扶养费用的赔偿。扶养丧失说首先在立法上得以确认的是《德国民法典》。
此举对各国的相关立法产生了较大影响。继承丧失说认为死者近亲属向医疗机构请求死亡赔偿金的请求权基础是：若没有过错医疗行为导致死者的死亡，受害人在未来通过工作等劳务行为一定会得到的物质上的增加和积累，在受害人自然死亡或者其他原因死亡后，若无遗嘱的特别处理，这些积累的财产作为遗产必定会被其法定继承人继承。但是当医疗机构的医务人员因医疗损害行为致使被害人死亡，被害人将来的预期财产收入将不复存在，而直接导致了被害人可以继承的财产的减少。所以根据继承丧失说，死亡赔偿金的范围是死者在将来一段时间内的预期收益。日本在侵权死亡立法领域即采取继承丧失说。
4.2 医疗损害死亡赔偿范围的确定
笔者认为医疗损害死亡赔偿的范围只应包含相关财产损失、精神损害赔偿和死亡赔偿金。因为死亡赔偿金的性质是死者近亲属的"逸失利益",它的内容涵盖了被扶养人生活费，张新宝教授把被扶养人生活费和死亡赔偿金并列列举将会导致医疗侵权人承担重复的赔偿责任。且根据《侵权责任法》，对医疗损害死亡赔偿的范围只规定误工费、医疗费、护理费等为治疗和康复所支出的必要费用和丧葬费和死亡赔偿金，而未涉及被扶养人生活费这一项目。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释第四项规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
对于《侵权责任法》而言，补偿功能是其首要功能，它的作用在于填补受害人所遭受的损失，以保护其受到侵害的合法权益。
在侵权人的行为给受害人造成损害的情况下，通过要求侵权人承担侵权责任包括返还财产、恢复原状、赔偿损失等，使受侵害的权益重新回复到侵权行为法未发生之前的状态。基于此，侵权人对于自己不法行为所造成的所有损失，应当全部赔偿，即造成多大的损害，赔偿相应的损失。如果让医疗侵权行为人同时承担死亡赔偿金和被扶养人生活费则会使死者的近亲属获得额外的利益，对医疗侵权行为人也是不公平的。所以笔者认为死亡赔偿的范围应该包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两大部分，且物质损害赔偿包括直接物质损失和间接物质损失。
4.2.1 物质损害赔偿
4.2.1.1 直接物质损害赔偿
医疗损害死亡赔偿中的直接物质损失，是指医疗损害行为对受害人现有财产的不利影响，这种影响可表现为物质财产的减少，也可表现为因侵害受害人的身体健康而受害者为恢复之前身体的健康状态而支付的费用。
《侵权责任法》对人身损害的直接物质赔偿范围规定有：医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用和丧葬费。虽然其只明确规定了以上几项赔偿项目，但以为治疗和康复所支出的合理费用作为兜底，所以《条例》和《解释》中规定的住院伙食补助费、住宿费、误工费也应包含其中。且不应限于这几项，即只要是在治疗和康复过程中所发生的合理费用，医疗机构都应赔偿。
4.2.1.2 间接物质损害赔偿
间接损失是无形的或者实质范畴的损失，也可以理解为应得而没有得到，这即是无形之中的损失。在医疗损害死亡赔偿案件中，间接物质损失是指因医疗损害致受害人死亡，致使受害人在一定范围内的未来财产利益的损失。
笔者认为医疗损害死亡赔偿中的间接物质损失即是死亡赔偿金，因为死亡赔偿金是死亡的受害人在未来财产的损失，是其在未来一段时间内预期可得的收入，因生命权的丧失而失去民事主体资格，使其不能参与民事活动以获得利益的损失，属于间接物质损失。且对死亡赔偿金应采取继承丧失说。继承丧失说的赔偿基础是死者的法定继承人可以继承的财产的减少，赔偿义务人的赔偿金额最少要保证死者近亲属的基本生活需要；而抚养丧失说的赔偿基础是死者对其生前具有法定扶养义务，或者是生前实际扶养的人支付的扶养费用的赔偿，其标准以被扶养人的基本生活费为基准，比起继承丧失说的要保证死者近亲属的基本生活需要所赔偿额要少的多，从此处来看，采取继承丧失说更有利于保护受害人近亲属的权益。但在笔者看来，继承丧失说也有其缺陷，在实践中会有这样的情况：某人因医疗损害侵权死亡时，当其没有下一代的法定继承人而有上一代的法定继承人时，或者有下一代的法定继承人而无上一代的法定继承人时，因下一代的继承人按常理来说会比上一代的法定继承人生命存在的时间长，有下一代法定继承人的赔偿数额会比有上一代法定继承人的赔偿数额多很多，所以此种情况下还是存在着不合理的状况。但从保护受害人的角度来讲，继承丧失说比扶养丧失说更为适宜。
总体看来，死亡赔偿金的性质为物质赔偿，且死亡赔偿金赔偿范围的学说采取继承丧失说更为合理。因为死亡赔偿金是对死者近亲属"逸失利益"的损害，所以死亡赔偿金属于间接物质损失实至名归。
4.2.2 精神损害赔偿
精神损害，是一种非财产损害，它是一种可辨认的身体或精神上的损害，是通过所见所闻或其他经历通过大脑而产生，被认为是同身体损害一样可以起诉的损害。医疗损害死亡赔偿案件中的精神损害赔偿指的是死者近亲属失去亲人在精神上所遭受的痛苦的赔偿，而不是指死者的精神损害，死者在精神上肯定会有精神损害，但因为死者的精神损害赔偿请求权不能转让或者继承，所以医疗损害死亡赔偿中的精神损害赔偿只能是对死者近亲属的赔偿。
自 1986 年《民法通则》首次在我国确认了精神损害赔偿后，随着我国特色社会主义的逐步深入和市场经济的飞速发展，我国的医疗技术和水平也不断提高，且随着我国医疗体制改革的深入，医患纠纷的类型不断增多，医疗损害的精神损害赔偿呈现出复杂化和多样性的特征。为了解决这一客观变化与法律规定的不适应，国务院于 2002 年施行了《医疗事故处理条例》、最高人民法院于2004 年施行了《人身损害赔偿解释》、各地制定的地方标准等措施来使精神损害的规定跟上时代发展的步伐，以适应客观环境。且 2009 年颁布的《侵权责任法》第 22 条首次以基本法律的形式规定了精神损害制度。
所以，精神损害赔偿属于医疗损害死亡赔偿的范围无可非议，但对精神损害赔偿数额的确定化和准确化的问题遏待解决。
