第 1 章 引言
1.1 研究背景与意义
社会所要实现的目的决定了其功能或作用，而这种功能或作用的实现，需要建立一定的法律制度。保护知识产品和知识技术的创造者等权利人的利益是知识产权法最直接的目的；在保护知识产权人的权益和其对创新的积极性的基础上，保障与知识产权相关的技术知识，在全社会得到有效传播，最终使得科学知识、基础经济以及上层文化都得到充分提高。
授予一项技术以专利权，本质上是财产权的获得，用此财产激励社会创新。通过授予发明者排他性的权利，妨碍他人以各种形式利用其技术，这是对发明者在发明过程中投入的金钱、时间、精力和创造力的一种回报和奖励，从而能够激励整个社会的发明活动，因此创新是专利权的核心。美国是专利制度发展较早的国家，其制度在 1789年宪法中就已经做了规定：专利法制度的目的是为了激励全社会的创新活力，而不单纯是为了“对新颖性的强保护”.此外，专利法的第一部分也清楚地表明，专利法制度的目的是为了鼓励创新。美国专利制度包含三个层面：其一，学术的发扬（the Promotion of Learning），即知识产权的立法目标旨在于学术的发扬；其二，“保护社会范围”（the Preservation of Public domain），即知识产权具有空间封闭性和时间限定性；其三，“维护原创者”（the Protection ofthe author），即原创者对知识产权的专有权利。
可见，专利法的根本目的是为了促进技术进步，然而为了让专利权人拥有生产先进产品的激励，允许其暂时拥有一定的垄断是一种必要的牺牲。我国《专利法》第一条即阐明了专利法的目的，即“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”.由此可见，在保护创造者权利的基础上寻求个人利益和社会利益的相对平衡，是知识产权制度在其建立之初就遵循的基本目标。例如，在前期投资成本不能被公司收回的情况下，公司不能利用自己的创新，赚取排他性的盈利，那么致力于开发新技术的激励，从一开始就不会有。这种牺牲是相对于公众来说的，因为垄断行为会给消费者带来损失，造成依赖于第一代技术进行发明的创新者，在进行第二代创新时遭受权利专属的阻碍。
所以只将专利权简单的看作是财产权，或是对某一技术的“垄断”,则过分简单的看待了专利制度这个问题。一个有效的专利权授予了当事人“排除他人制造、实用和销售的权利”,对于其他希望使用该发明技术的人来说，是一种消极的权利。在专利丛林中常常遇到这样的状况：当某人发明了一种前所未有的“自我清洁沙发”,即便他持有该专利技术权利，也可能无法制造该产品，因为另外有人持有关于“沙发清洁系统”的所有专利。
像这样的“堵塞性专利”在任何技术发明中，可以说比比皆是，它们阻止了专利权人合法利用其发明的途径。也就是说，除非他能在使用前，确保已经获得了覆盖其产品或工艺上所有专利的授权。
由于专利权是无形的，人们在实施专利技术时，很难遇见自己是否侵犯了他人的专利技术。在当事人不知晓该专利存在的前提下，使用该技术并致使侵权时，同样要承担与侵犯有形财产一样的责任。不同于有形资产可以触摸到，并在空间范围内清晰界定，专利的权利范围是通过说明书，用语言描述的。因此发明者、制造商、销售商，甚至是消费者，即使是无意而为之都有可能侵犯某项专利权。现如今的专利市场倾向于开放式，使得专利价值的利用形式也开始多元化。
专利由过去单纯的排他性作用发展到现在，变成了知识产权商业策略中重要的一部分，在交易活动中拥有实质的价值。在知识产权市场中经营的公司，正在经历一场前所未有的商业行为变化，这种行为涵盖了专利这种触摸不到却又极有价值的资产。这种新型的知识产权市场催生了许多新型公司，它们在这个市场中类似中间人，激励专利交易量的不断增值。
保护创新者的私有权利与促进全社会利益共享是知识产权制度一直围绕的基础，促进平衡发展。任何实体机构，都必须能够激励公众的创新精神，其行为和宗旨都应与专利制度的宗旨保持一致；而有些实体却致力于专利诉讼和专利寻租行为，则是专利制度排除在外的。高于一般的社会公众利益基础之上的，更为广泛的社会公共利益，是知识产权法担负的重任，它具有重要的公共利益目标。
具体言之，专利法价值导向的重要体现是平衡专利权人利益与全社会公共利益。因此，在专利发展过程中，有些中间商的专利法价值与法律和社会一致，那么他们应该受到保护，通过法律法规或相关政策，甚至是市场自律引导这些中间商朝着有利于激励创新的方向健康发展；而有些专利中间商与专利法价值相悖，则应该对其进行约束，尽量排除其对专利市场的干扰，维护真正创新者的利益，使整个社会能够在一个和谐有序的环境中发展科技和经济。
1.2 国内外研究述评
Mclaughlin 和 Moss 教授认为，专利市场的主要参与者可以归为买方、卖方与中间商。其中专利集中者，授权/诉讼公司（PAEs）属于买方；私人公司（策略性卖出非核心专利）、个人发明者，以及中间商（包括私人经纪人、公开拍卖、线上交易与直接面对面交易）属于卖方。它们以不同的方式利用专利的价值，在专利市场中扮演着不同的角色，起着不同的作用--主要包括：积极地阻止其他的公司复制、生产、销售或许诺销售其产品、方法；在遭遇专利诉讼时，提出申辩抗诉；企业自身创新文化的彰显；向潜在的投资者展示公司保护核心竞争力、创新资产的强大能力。
专利主张实体是专利中间商的一类，它利用专利价值的方式，是游离在主流方式之外的。专利主张实体（即 patent assertion entities,以下简称 PAEs）具体是指：其本身不从事生产制造，但却致力于集中专利收购的机构实体，它针对已经使用某项专利技术的制造商或个人进行专利侵权诉讼主张，或以诉讼相威胁，其目的在于获取高额的专利许可费用。由于 PAEs 利用专利的方式，是基于专利的非正常价值，具有侵略性，所以也被大众戏虐的称为“专利流氓”.
例如从 2003 年开始，美国关于专利许可的收益已经接近 900 亿美元。与此同时，美国地方法院的专利侵权赔偿金额，已经超过了一亿美元。软件和通讯行业是诉讼相对多发的区域，专利赔偿额平均在 800 万美元（1995）到 3140万美元（2007）之间。从 2001 年到 2007 年，专利侵权案原告的胜诉率在 40%左右。专利侵权案所花费的诉讼成本在 6 亿美元到 8 亿美元之间，而且大部分专利侵权案是由专利主张实体所提起的。同时，全球专利商业化市场，却只产生了大约 1.2 亿美元的年收入。这与近几年惊人增长的专利诉讼收益极为不相衬。事实上，专利技术的平均价值并不高，由于被商业化的专利所属的特定发明主体不同，导致不均等的商业化机会。在高科技领域，任何单独发明的商业偶然性，都在终端产品中与其他某发明技术相互依赖。许多专利的价值低于购买时所付的价格，而当保护期届满越来越近，它们的价值也越来越低。只有很小一部分专利的价值能够达到100万美元或者更多。
鉴于专利价值的差异性，学者和从业者都在不断的寻找，能够衡量专利价值的方式。学者希望能够更多地公开销售信息，以此来预计市场价格。
到目前为止，外国已经有大量对于 PAEs 的研究。这些研究方向遍及法学、经济学、社会学、管理学、哲学等多领域，从不同的角度论述了 PAEs 的行为，以及其对专利制度或创新制度的影响。如 Lemley 以及 Shapiro 教授认为，PAEs的行为分散了公司专心致力于创新活动的注意力，导致公司的创新投资被稀释；Bessen 与 Meurer 教授则揭示了 PAEs 不断主张侵权诉讼的行为，搅乱了公司正常的创新活动，给发明的产业化带来不必要的延迟；McDonough 则积极地认为，PAEs 是知识产权交易的中间商，为专利权人和需求专利技术的购买者提供了便利，因此对 PAEs 的评价应该是中立的，其促进了许可专利过程中的透明度，从而激励了创新，传播了技术知识；再如 Colleen V. Chien 教授提出，PAEs 的出现，缓和了大型公司之间专利界限的冲突，促进多方和平交易、许可的态势，也为小型公司驾驭专利交易提供了支撑，使小型公司能够参与创新活动，为市场注入新的活力。
1.3 研究思路与方法
本文的主要内容包括了构建理论框架和分析实证样本。在理论研究的部分，首先，探讨了专利价值变化与专利市场变化的关联性。其次，以“专利商业化”、“专利市场”和“专利价值”理论作为分析基础，通过对新兴专利交易市场中专利中间商的经营模式的归纳，提出界定“专利中间商”的概念，揭示了专利中间商的演化特质和经营特点。在实证研究部分，重点选取美国苹果公司、谷歌公司以及部分专利中间交易平台作为专利中间商的典型样本，系统分析了专利市场演变后，对我国专利商业化的影响。最后，从政策法规的层面提出了我国在应对专利中间商的相关建议。本文综合运用法学、经济学和管理学的相关知识，并采用了比较研究、文献分析和案例研究相结合的综合研究方法。具体包括如下：
（1）文献研究：对专利中间商与专利商业化、专利战略与专利市场等相关文献进行了回顾和评论，并指出了传统专利交易的特点，在此基础上，提出“专利中间商”的理论分析框架。
（2）比较研究：在明确界定“专利中间商”概念内涵的基础上，从几个层面比较了传统的专利价值与新兴专利市场上专利价值的不同之处。
（3）案例研究：本文以美国苹果公司、谷歌公司以及部分专利中间交易平台作为专利中间商的典型样本，研究了专利中间商的类型和经营模式。其中专利中间交易平台代表着防卫性和进攻性专利经营的代表。
1.4 重难点与创新点
在当今专利市场开放式发展趋势下，专利价值的利用形式日益多元化。利用专利价值的的方式也发生了相应的动态变化。特别是国外专利运营公司，营造出一种全新的知识产权竞争格局。基于此，学术界有必要对专利中间商产生的动因和经营模式加以理论阐释。专利中间商与专利激增的负面效应、专利中间商与专利集中战略、如何解决专利中间商滥用诉权，破坏专利市场和专利创新制度？因此，解释这些问题是本文研究的重难点之一。此外，本文还系统分析了专利中间商经营模式对我国专利创新制度造成的影响，并提出了我国在应对专利中间商的相关建议。事实上，专利中间商在洽谈发明技术的合作事宜时，往往都是保密的，因此，相关数据的采集工作也有着极大的难度，这也可能直接影响到对专利中间商的评价。本文的创新点主要包括以下三个方面：
首先，通过对专利价值演变的分析，专利利用方式、专利市场化发展历程的比较研究，本文揭示了专利商业化产生的综合原因。从专利商业化的积极作用来看：为专利权人和需求专利技术的购买者提供了便利，促进了专利许可过程的透明度，从而激励了创新，传播了技术知识。但另一方面，专利商业化行为分散了公司专心致力于创新活动的注意力，导致公司的创新投资被稀释。
其次，基于专利价值、专利市场和专利经营模式的演变，本文试图分析致力于专利商业化的模式，将其定义为：其本身不从事生产制造，但却致力于集中专利收购的机构实体，它针对已经使用某项专利技术的制造商或个人进行专利侵权诉讼主张，或以诉讼相威胁，其目的在于获取高额的专利许可费用。
最后，提出了我国在规制专利商业化模式的相关建议。专利商业化对我国的借鉴意义在于：引导企业学习专利运营创新模式。我国在规制专利商业化的政策建议主要包括：建立中心数据库，在这个中心数据库上，所有的专利交易信息集中于此，从而提高专利市场的透明度；设立专门监督机构，建立类似于房地产交易的监督机构或者管理机构，从事监督、规范和公开专利交易。加强市场与行业自律，随着市场的进步，专利商业化模式将会日渐成熟，任何参与者都熟知交易相关信息，直接交易将会取代效率低下的专利商业化行为。
