第 3 章 专利商业化的类型
专利市场是一个相对较新的，而又发展迅速的“金融市场”.在 2002 年到2008 年之间，美国市场上大约有四万件专利，涵盖了美国高科技领域专利技术的 3%到 5%;到 2006 年和 2008 年，信息技术专利的价值在市场上忽然增加了近八成。与此同时，众多专利商业化模式也相继繁荣，增加了公司和机构在专利购置方面的开销，有些可达公司运营成本的 20%到 30%之间。专利技术比其他商品更难评估其价值，但这并不单纯由于专利是无形资产。
专利之所以特别是由于每项专利都是独一无二的，它们之间缺乏比较性。而比较恰恰是其他许多市场评估资产的主要方式。在现代技术环境下，专利价值更多的依赖技术相互之间的互补性，或者组合性。这种互补性源于半导体和智能手机这类行业的出现，在这样的行业中，单个产品通常会被几十个甚至几百个相互依赖的专利所覆盖。其结果是单个专利的价值被重重地打了折扣。潜在的买家或被许可方不会为某项单独销售的专利支付的对价，除非该项专利能够填补他们已经掌握的专利组合。这种特点减少了市场上买家的积极性和市场的流动性。
对于小型发明者来说，将其专利商业化是一件成功率极低的事情，因为他们缺乏专利组合、必要的资本能力以及法律知识，这些都会阻碍他们在专利市场中谈判议价的能力。曾经有一位名叫 Robert Kearns 的工程师，在 1964年时申请了一种在机动车上使用的雨刷（intermittent windshield wipersystem）。但是汽车制造商拒绝与 Kearns 签订许可协议，并于 1969 年开始制造拥有该雨刷的车辆。Kearns 花费数年时间在法庭上抵抗侵权行为。最终，Kearns从福特公司和克莱斯勒公司处获得了 3000 万美元的和解协议赔款，然而在此过程中，Kearns 失掉了自己的工作、婚姻和已经无法计算的精神损害。同时也让后人对专利制度的设计，产生了疑问和反对意见。
专利制度的设计初衷是通过赋予专利权人有限的垄断权，以换取全社会对专利信息的接触，从而使具有创新内涵的知识得以传播，造福于全社会。所以专利制度可以理解为是专利权人单方面与社会签订的一种契约，社会放弃了在无需专利权人允许的前提下，实施某项专利技术的自由，换来了专利权人必须披露其创新知识信息的义务。因此授予某项技术专利，只是创新的第一步，专利不应是创新的瓶颈，而是为更广阔的创新奠定基础。
然而，过分的实施专利垄断权，例如滥用诉权或是用过于模糊的、宽泛的权利要求，为将来的技术发明者设下陷阱，都可能会抑制专利创新的激励作用，导致创新者在进行技术更新时，惧怕无意间的侵权，从而减少创新活动，或是专为预防诉讼而投入过多的人力物力，偏移了本来的投资目的、计划，阻碍专利制度本该促进创新的宗旨。专利商业化的经营模式发展至今，已呈现出多种多样的模式。
3.1 专利经纪类型
专利经纪模式的主要工作内容，是代表专利权人销售或者许可其拥有的专利技术。在交易成功后，促成交易的公司向交易双方收取一定的佣金。采取专利经纪模式的公司或个人必须通晓专业知识，借此能够向专利权人提供咨询服务，并协助专利权人转让专利资产。关于确定专利的市场价值方面，专利经纪模式起着非常关键的作用：它帮助消除了交易双方在交易过程中的信息不对称，帮助专利卖家找到买家，获得合理的价格，并促成有效的交易活动。但与此同时，一些不良的公司可能会利用专利经纪模式，在专利市场信息不对称的情况下，故意隐瞒或者有选择性的披露专利信息。然而，随着信息披露的程度越来越高，这种经纪模式终将淡出市场。大部分专利运营公司都希望能够有良好的信誉，为将来的业务活动打好基础。
因此可以说，经纪模式的行为活动大体上与专利法的宗旨是一直的。经纪模式为技术发明者或拥有技术的公司提供一个便利的平台，使他们能够较为容易的将自己的智力成果商业化。另外，专利经纪模式还为专利的价值评估建立了可靠的体系。由于许多专利许可合同只是公司专利布局，或众多专利交叉许可协议中的一小部分，因此单个专利的价值很难在大型专利组合中得到真实、公平的反应。
除此之外，有些公司希望销售非核心技术的专利，或是因为财务困难，或是为降低维持专利权的费用，放弃某一领域内不经常使用的专利，专利经纪模式都能为他们提供协助。尤其是在公司面临财务困难的情况下，通常都处于谈判的弱势地位，若无专利经纪人的帮助，很可能会以不公平的价格卖出了价值高的专利。人们通常认为，公司希望售出的专利，大多是多余且无价值的，这会使专利遭遇价格歧视，此时专利经纪人能够帮助公司获得真实的交易价格。早在1870年到1920年，专利经纪模式就对美国专利技术市场产生了积极的效果。这些专利经纪人多半是专利代理人或者律师，撮合希望销售技术的发明者与有能力进行商业化的卖家。然而在那个年代，很少有一个产品覆盖成百上千项专利的情况，因此，专利组合问题并不普遍，模糊性和重复性的专利边界也很少见。所以在现代科技环境下，专利经纪模式的工作变得艰难得多。
专利经纪模式的作用与市场中其他的经纪模式的作用非常相似：他们通过降低检索成本创造市场上的价值，建立交易积累经验。但由于专利技术更迭速度快，专业知识要求高等原因，与其他市场中（例如股票或房产）的经纪人相比，专利经纪人远没有创造足够的市场流动性。成立于2003年的ICAP Ocean Tomo公司是美国着名的知识产权资本化综合性服务集团，在专利经纪行业较为成功，自称为智慧资本商业银行“（Intellectual Capital Merchant Bank）。它向社会提供知识产权相关的估价、投资、风险管理和专家鉴定，以及与交易相关的金融服务于产品。类似的公司还有：Thinkfire,IPValue ,Pluritas, andCompetitive Technologies 等等。
3.2 防卫专利集中类型
专利市场的两方参与者都需面临着高额检索费用。对于专利权所有人来说，寻找到所有正在使用其专利技术的用户（现实侵权者）和潜在的专利申请者、需求者，所需的成本是无可想象的；对于潜在专利购买者或使用者来说，检索到所有的在先技术和其产品上可能存在的专利权，成本同样是天文数字。特别是当这些产品的技术极为复杂、更新速度极快时。尽管专利局和私人数据库提供了全面、可搜索的已授权专利的信息，但要做到非常全面的检索，仍是一件专业性极强、时间和人力成本都极高的工作。除此之外，专利用描述性的语言撰写权利要求，也造成了相当的宽泛、晦涩权利界限。因此在专利丛林的环境下，专利之间的关系很难区分，在先权很难识别。以苹果的”反弹“（ bounce-back）专利为例，这项专利在苹果与三星的和解协议中，被高度公开。这项专利包含允许用户将图像、网页或列表移动到屏幕边缘，在松开手指后弹回屏幕中央。尽管这项专利拥有其自身的特质，但仍然很难对其进行界定。
复杂的专利环境下，产生了专门从事于专利主张、专利诉讼的非实施实体（Non-Practicing Entities ,NPEs），它的专利商业化行为主要是先获取专利，然后再向外通过诉讼或诉讼威胁，迫使经营公司向其缴纳专利许可费用。从某种意义上说，非实施实体类似于一个商人或市场制造者，利用专利市场低效问题所产生的套利机会盈利。为了应对非实施实体，许多大型公司结成防卫联盟。
通过联盟内部的交叉许可等方式，对抗非实施实体的专利诉讼主张、敲诈。但就目前看来，这些策略还不能充分对抗非实施实体，因为这些”专利流氓“不拥有产品也不从事专利许可。唯一的方式是，防卫专利集中模式能够在非实施实体取得专利之前，抢先获得专利或专利许可，才能有效阻却诉讼活动。
为了保护自己，防卫专利集中模式不得不从非实施实体手中购买或授权专利，然后再提供给联盟中的会员。防卫专利集中模式在专业领域内，对联盟的成员进行集中许可，借此可以为创新带来相对稳定和平静的氛围。此外，当公司计划在某一领域进行研发或销售时，防卫专利集中模式能够大幅降低专利的检索成本。但值得注意的是，防卫专利集中模式也可能会成为封闭性的专利池，联盟内的成员通过串通价格对抗在外的竞争者，从而造成垄断。
防卫专利集中模式对专利技术的需求，扩大了专利市场上的交易量，提高了专利价值的透明度，有效的阻止了专利主张实体的诉讼主张。从长远来讲，如果防卫专利集中模式的联盟中的成员足够多，它的组织形式可以发展成为类似于着作权集体管理的组织。其宗旨在于：满足公众利益需求的同时，平衡发明者的创新激励与社会希望使用发明成果之间的矛盾。AST 联盟（AlliedSecurity Trust）和 RPX 公司（Rational Patent Exchange）是典型的采用防卫型专利集中模式的公司。RPX 公司向客户提供它认为可能具有诉讼风险的专利，并向客户收取年度会员费用。此外，RPX 公司还向社会承若，它绝不会利用自身所拥有的专利进行诉讼。AST 联盟与 RPX 公司不同，AST 联盟购买专利的目的是为了授权给其会员（非专属授权），以此来预防专利诉讼，并在一段是时期后，将已授权的专利再度上市销售，其本身则不负责专利的维护。这种商业化模式相当于建立一个共同防卫的保障机制，因此也被人们称为”购买与销售“（Catch and Release）模式。
防卫专利集中模式通过降低不必要的重叠许可费，节省社会资源，但现在还无法确定在应对专利市场的传统问题时，防卫专利集中模式能够带来多少确切的价值。首先，若采用防卫专利集中模式的公司或机构，会组成防卫专利集中联盟，另外联盟中的专利必须是”替代性“的，而”非互补性“的，才能为联盟中的专利增值。但这同时也会引起垄断竞争的结果，联盟以价格竞争为代有大型专利组合的公司，会排斥小型公司和自由发明者，使得他们难以进入防卫专利集中联盟中，造成了行业壁垒；第三，防卫专利集中联盟的适用只适合小型、同行业或互补行业、市场，主要是为生产某一特定产品或服务而必须的知识产权，而这种情形通常只在大型参与者之间发生。
3.3 进攻专利集中类型
进攻专利集中模式被行业内称为”专利流氓“,起源于 TechSearch 公司和该公司的律师 Raymond Niro.1990 年底，TechSearch 公司采取了对专利组合整体一次性购买的行为，然后再向侵权公司提起诉讼，要求侵权赔偿。2001 年，英特尔的法务律师 Peter Detkin 称 Niro 为”专利流氓“,并且由此开始广泛使用。
虽然”专利流氓“一词经过时间的演变已与当初有些不同，但其仍有其普遍意义上的特点：（1）它们获得知识产权或者专利的唯一目的是从侵权主张中赚取利润；（2）它们不从事任何与其所拥有的专利相关的技术或服务的研究和开发；（3）它们是典型的机会主义，等待行业参与者已经进行了不可挽回的投资之后，它们才主张自己的权利。
进攻专利集中模式常常被学者们归为”专利流氓“的性质，这类模式的特点是单纯为了许可、或向生产型公司主张权利而获得专利。进攻专利集中模式通过诉讼的方式来盈利，所以久而久之，在专利市场中落得了不良的名声。也有学者认为这种模式为缺乏资源的个人发明者，提供了主张专利权利的能力；此外，有一些公司会利用进攻专利集中模式向潜在的买家提供一些价值不大的专利，从侧面促进了专利资产的流动性。总体上讲，进攻专利集中模式不仅加剧了诉讼成本，行业参与者还会面临抵御进攻专利集中模式所要付出的额外成本。但是想要预先规划抵御进攻专利集中模式的方法，几乎是不可能事情，因为专利市场上，专利信息不透明，交易记录不公开，没有能够识别专利侵权可能性的方式等，都使得一般的经营公司无法规划自己的专利布局。可以设想，如果市场上没有人利用进攻专利集中模式，那些认为其专利已经毫无价值的权利人，很可能会放弃自己的权利，不再主张权利，则专利技术会进入公众领域，然而进攻专利集中模式不正常的拖延了这些专利的有效期。
进攻专利集中模式的典范是高智发明（Intellectual Ventures），由微软前首席技术官米沃尔德等创建，初创时，筹集投资金额达50亿美元，建立的专利组合资产库涵盖了35000多项专利（包括半导体、软件、电子商务和通讯）。
行业内对高智发明的评价莫衷一是，有的学者认为若高智发明的主要目的是为了促进科学技术从创新阶段到制造阶段的转移，那么它就应该将其主要工作集中在专利技术的事前转移，而且不需要隐藏其拥有的专利信息。然而现实的情况并非如此，在其他的公司深陷于技术应用时，专利的秘密性为高智发明提供了机会。
有的学者认为高智发明是”世界上最大的流氓“,它收购、创造和购置有授权可能性的专利，却很少生产产品和服务。高智发明的前首席技术执行官Nathan Myrhvold,在2012年中期，花费将近20亿美元，建立了全球第三大专利组合：大约包括35000项专利，大部分覆盖软件、半导体、通讯和电子商务领域。
类似于风险投资或私募基金会一样，高智发明由一系列投资资金组成。绝大多数的前两部分资金用于从任何可能再授权的专利收购：从包括自由发明者，小型和大型公司。第三部分资金用于与其他合作者的科学研发。第四部分资金用于投资和获取还未申请专利的发明，这部分发明主要来自于亚洲的大学机构。
高智发明的秘密许可协议引起了很大的争议。它辩称”秘密性是公司资产管理的惯例“.他宣称后两部分用于技术研发的资金，将其与普通的专利流氓区别开来，但2010年12月，高智发明在美国地区法院，向赛门铁克等9家科技企业提起诉讼，状告其侵犯专利权，这是公司建立10多年来的首次诉讼，这种进攻专利集中模式也引起了行业的质疑和不安。
