第 4 章 专利商业化国内外研究现状及启示
4.1 专利商业化的国外研究现状分析
专利商业化的运作模式在专利制度中出现了失灵，使得专利诉讼这一原本是为保护专利权人的制度，变成不良商人套现的工具，这是专利制度漏洞所造成的，或者说是脱离积极导向所造成的结果，违背了专利制度的初衷，扭曲了专利市场的资源分配，这些公司被称为专利主张实体（PAEs），或是“专利流氓”.
专利商业化与诉讼无法分开，这直接加剧了专利估价问题，导致巨大的交易成本。诉讼通常都暗示着专利具有“或然性所有权”或者说“彩票”性质。
专利一旦遭到起诉，就有可能被宣告无效。鉴于这种风险，许多专利权所有人和使用者都更愿意选择庭外和解，因为庭外和解更具有可控性。此外，部分法院对小型公司有偏袒，专门针对大型公司，这使得许多小型参与者和专利主张实体更加积极地参与诉讼活动。
美国国际贸易委员会（US International Trade Commission,ITC）是一个独立的联邦机构，当它成为专利战争的新平台后，与诉讼交织在一起的估价变得更为复杂了。它拥有调查与国际交易争议相关案件事实的权利，包括进口补贴，倾销以及进口产品是否侵犯了现存的知识产权。
ITC 的工作效率比联邦法院快得多。比起联邦法院动辄几年的诉讼历程，ITC 只需要 12 到 15 个月；此外，ITC 还能提供针对被告的，快速且高可能性的诉讼禁令：ITC 可以要求侵权进口产品停止进口，进而使得和解协议更加快速的达成。2009 年时，美国高通公司（Qualcomm）由于输掉了在 ITC 的官司，面临进口禁止的威胁，被迫与美国博通公司（Broadcom）达成 8 亿美元的和解协议。因此，ITC 极大地增加了在贸易中半导体行业、智能手机行业以及电脑行业在面临专利侵权诉讼时的成本。
从国际角度看，专利商业化失灵的原因包括下列几个方面：
（1）专利保护范围晦涩模糊，为权利主张行为提供了无限资源：
专利的保护范围由其专利申请人撰写的权利要求决定，通过描述的方式，介绍专利权人法定专有权的界限。因此，不同于有形的、能被肉眼看见的所有权，专利权利要求的界限是用文字表达出来的。通过文字描写专利技术的每一个细节，具体化发明的内容，所以要形成完整清晰的专利申请书，是一项专业性极强的工作。
在一个完善的专利制度中，专利所有权都必须被清晰地界定。由此非专利权人才能识别其所使用的技术，是否落入了他人专利权的保护范围。非专利权人可以利用专利公开的知识信息，详细了解该专利技术的内容，从而避免侵权。
但事实并非如此简单，由于科学技术的不断发展，尤其是信息技术行业专利信息的特殊性，导致专利公开内容中的保护范围很难被外界、或是外行人懂得。
例如功能性语言的泛滥使用，会造成过于宽泛和晦涩的保护范围。在美国，软件代码是可以被授予专利的，而代码实质就是技术功能，言下之意，即一项软件代码专利能够排除其他任何运作相同功能的代码申请专利（实质上，实现功能的方法是基于不同的代码）。再如智能手机用户界面上不同的专利，通常都包含着联系密切的权利要求。像是解除智能手机屏幕锁定的方式，是水平解锁还是垂直解锁，可以给权利要求的撰写留下许多空间。陪审团如何解释这些权利要求，其结果会给专利商业化模式创造无穷的机会。相较制药行业而言，情况则完全不同，功能与方法（方法，即用以运作改功能的方法）之间的界限非常清晰。例如，几项能够降低胆固醇的发明被授予了专利，而每一项专利都包含了不同的化学物质，每一项专利都通过不同的方式（或过程），实现同样的功能（或结果）。
因此，软件行业技术之间相互依赖，技术更新迅速快，都加剧了专利保护范围晦涩问题的严重性。发明者利用功能性权利描述的方式“过分类推”专利的保护范围，使专利能够覆盖尽可能多的，甚至超过发明者在发明时所能预期的范围。
最终的结果是无意侵权现象无处不在。这种宽泛的、模糊的、功能式的保护范围相互交织在一起，为专利主张实体的模式提供了丰富的机会。当多技术集成的产品中，有一项专利被提起诉讼，则整个产品都无法合法的进行市场销售。
（2）专利诉讼地位为专利主张实体提供了条件：
普通盈利公司与单纯利用诉讼将专利商业化的专利主张实体谈判地位悬殊很大。首先，它们可以不计后果的行使诉讼权利，单纯依靠侵略性的诉讼赢利，这意味着它们可以不必担心其核心竞争力的破坏，即使专利被宣告无效，顶多只是无法从已无效的专利中榨取利润罢了，其被宣告无效的专利，并不关联任何产品，所以败诉并不能使它们止步于诉讼活动。然而，若原被告双方是普通的盈利公司，情况则完全不同：原告、被告双方都会尽力获取对方某项产品上的专利技术信息，借此来提起侵权反诉，通过这种相互毁灭式（mutual assureddestruction）的行为，使得原、被告双方可以达到谈判能力的相互牵制，进而最终达成势均力敌的和解协议。但是单纯利用诉讼将专利商业化的公司没有产品，反诉对其毫无杀伤力。这就为这些公司提供了普通盈利公司所不具有的诉讼优势，使得它们在诉讼活动中胡作非为。
其次，专利主张实体可以在诉讼中利用诉前临时禁令，诉前停止侵犯知识产权行为的措施，其目的是为了从诉讼程序初始阶段，就利用此权利，使侵权行为无法继续，也可以采取侵权证据保全，使得权利人在未来的诉讼中争取到有力的谈判条件。然而专利主张实体却将此种权利作为战略伐谋。专利主张实体申请临时禁令一旦获得成功，不仅可以制止可能的“侵权”行为，还能使对方在商业活动中运作不便，影响其商业声誉，进而获得诉讼中的优势地位，迫使对方投降，省去繁琐的诉讼。据了解，在德国专利侵权诉讼中，专利权人申请临时禁令获得法院准予后，有 50%以上案件中的被告主动要求和解，案件不必再进人主诉程序。由此，也有人将临时禁令比喻为诉讼中的核武器。
在技术集成飞速发展的科技领域，很多时候，某一项专利技术就能决定整个产品的市场命运，所以制造商在潜在的不可挽回的投资成本面前，不得不被动的选择与专利主张实体合作，接受诉讼和解协议或专利许可协议。但美国自2007 年 eBay 与 MercExchange 案件后，情况开始得到了改善。2007 年，美国最高法院在听取双方意见并衡量具体事实后，最后决定：专利侵权成立与否不直接导致裁决禁令--而是要依据四要素的衡平原则来决定，包括：第一，法律上的救济方式（例如，金钱类的赔偿）不能给予公平的补救；第二，被侵权者的损失已无其他方法补救；第三，在考量侵权者与被侵权者双方的优劣得失比较下，此救济方式是有合理公平的；第四，禁令的发布不会伤害到公众的利益。此项适用诉前禁令原则的颁布，使得 PAEs 滥用诉讼权利的行为得到了很有效的遏制。
（3）专利侵权损害赔偿计算方式复杂：
专利侵权案件具有认定难、取证难，裁定合理的损害赔偿额更难等共性特征。现行《美国专利法》对如何计算专利侵权损害赔偿金亦规定甚少。因此，法院在损害赔偿金数额的确定上起着非常重要的作用。2002 年，朗讯（Lucent）起诉微软（Microsoft）等公司侵犯其“Day”专利的专利技术，该案历时十年，从地方法院一直打到美国联邦巡回上诉法院，反复再审，争议重点便在于损害赔偿金的计算问题。案件审理过程中，地方法院陪审团判定被告微软的Outlook 等三款产品间接侵权，并根据整体市场价值法则裁定微软需支付 3.58亿美元的损害赔偿金。微软随即就损害赔偿金数额的判定等问题提出上诉。
美国联邦巡回上诉法院审理认定：涉案专利有效，且微软对该专利造成间接侵权；该案所涉及专利技术并非是 Outlook 软件的用户需求基础，陪审团适用整体市场价值法则来裁定损害赔偿金缺乏实质证据的支持，因此撤销该裁决并发回重审。后经地方法院调解，诉讼双方达成和解。该案审理期间恰逢美国酝酿推动专利法改革，专利侵权损害赔偿额的计算和确定问题正是相关利益方关注焦点之一。鉴于《美国发明法案》最终未将损害赔偿金条款列入其中，该案有关损害赔偿金计算的判定尤为具有借鉴意义。
侵权损害赔偿的额度计算，是一个极其复杂且尴尬的过程。计算是基于一个假定没有侵权但却持续竞争的社会环境，考虑盈利公司在此假定的环境下，利用替代技术所需支付的成本，还需考虑是否有回避设计的可能性，即还原被侵权的专利所应有的、正常的市场价值。在现实操作中，低估赔偿金会抑制发明者的创新激励，最终损害消费者利益；而高估赔偿金会给专利权人带来不合理的投资回报，因此专利权人从投资中所获得的回报应在一个合适的程度，过高的赔偿会加重被授权方的负担，进而阻碍创新。
此外，在计算侵权损害程度时，法院还需要考量被侵权的专利是否只是复杂产品中的很小一部分，或者该发明很容易在事前采取回避设计的方法避免侵权，则这样的专利就不应基于产品的整体价值。若没有考虑这些，例如当专利是大型产品中不可或缺的一部分时，应运用“整体市场价值法”衡量该专利的真实价值，即专利回报的利益或所受损失是基于整体专利产品而言的，专利在被侵权产品中是“消费者需求的基础”,并且专利与非专利部件需要相互密切关联，才能形成“功能整体”,则侵权人的销售额是建立在专利对整个产品的价值影响上，如此一来，专利的价值就应是产品销售额的大部分。
近十年来，美国联邦最高法院和联邦巡回上诉法院所判决的具有先例意义的案件范围涉及专利权的获取、确定、使用和维权等各个方面，从实体法规定的诠释到程序法的规范。美国联邦最高法院犹如悬挂在各方利益之间的摆锤，一方面希望尽量平衡各方利益，使专利制度不过分扩张、抑制创新，影响未来的科技发展和市场的有序竞争；另一方面不希望过分缩限专利的保护范围，影响厂商的未来研发动力。
