第二章 我国老年人监护制度的立法现状
目前，我国关于老年监护的相关法律制度包含于《民法通则》第17-19条和《民通意见》第l0-23条中，且《民通意见》第5条又将精神病人的范围扩大到老年痴呆症人，将部分老年人纳入到监护对象中，此为进步之处。但《民法通则》仅用四个条文就将监护的类型、监护人的确定、资格以及职责等多方面进行规定，而且都是原则性的规定，可见这些规定的纲领化、笼统化，缺乏可操作性，难以满足现在人口老龄化的发展趋势。
第一节 监护的发生
成年人法定监护的发生（或称作为成年人法定监护的开始）是指为了监督和保护欠缺行为能力的成年人的人身或财产利益，在具备设立监护的条件时，依据法律规定的要件，为其设置监护人。成年人法定监护发生，包括发生要件及效力两个方面的内容。
依照《民法通则》第 17 条以及《民通意见》第 14~19 的规定,我国成年人法定监护制度对成年人法定监护设立种类未作类型化区分，仅采单一的监护设立种类，即法定监护。法定监护是指依法律规定而设立的成年监护，具体来说是指监护人的范围与顺序是直接依照法律规定的而设立的监护.
一、成年监护发生要件
（一）成年人法定监护发生的实体规定
根据《民法通则》的规定，被监护成年人的范围为患有精神病的成年人和痴呆症人。这意味着成年被监护人必须患有精神病（或痴呆症），且不能或不能完全辨认自己的行为。精神病在临床上表现为幻觉、妄想、意识障碍、行为混乱等。痴呆症属于"智力障碍"的一种，要么是指智能明显减退（严重者日常生活亦需别人照顾）；要么是指"智力发育迟缓".
最常见的痴呆症种类是老人痴呆症。《民法通则》并没有对精神病与痴呆症的含义进行明确地规定，司法实践中主要是依据《民通意见》确立的标准来认定。以行为能力作为成年人法定监护设立的判断标准，区分无行为能力人与限制行为能力人，将不能辨认自己行为的精神病人认定为无行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人认定为限制行为能力人。认定成年精神病人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人，关键在于该成年精神病人是否能够辨认自己的行为并作出相应的判断。
（二）成年人法定监护发生的程序规定
现行法律赋予民事主体请求法院确认某人无民事行为能力或限制民事行为能力。请求法院确认某人无民事行为能力或限制行为能力的须有申请权人的申请。根据《民法通则》第 19 条第 1 款以及《民事诉讼法》第 170 条的规定，申请权人范围是精神病人的近亲属或其他利害关系人。其近亲属包括成年精神病人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他利害关系人是指成年精神病人的近亲属以外的，与成年精神病人关系密切的其他亲属、朋友，愿意承担监护责任，并经成年精神病人所在单位或所在地居（村）民委员会或者民政部门同意的民事主体。如上述近亲属与其他利害关系人同时存在时，由近亲属行使申请权；没有近亲属的，由其他利害关系人行使申请权；没有近亲属或者其所在单位或者居（村）民委员会对其作申请人不同意的，由成年精神病人住所地的居（村）民委员会或者民政部门行使申请权。即向成年精神病人住所地的基层法院提出请求确认无民事行为能力或者限制民事行为能力的申请。
监护不以司法宣告为前提条件。根据《民法通则》第 17 条的规定，只要自然人在医学上被确定为精神病患者（包括痴呆症者），依法律规定，其就是无或限制行为能力人，其之配偶、父母、成年子女等就是监护人。
二、成年监护的效力
根据《民法通则》第 13、58 条以及《民通意见》第 6、67 条的规定，只要自然人满足"不能或者不能完全辨认自己行为"的法律要件，"而不论其实际上的判断能力如何，法律一律剥夺或限制其行为能力。"因此，我国的成年人在行为能力上被划分为两种，行为能力类型不同的人，其监护的法律效力也有所不同：第一，无行为能力的精神病人无自主决定权，由其实施的法律行为无效，其所有民事行为均由法定监护人完成；第二，限制行为能力人，只有在法律限定的范围内参与的法律行为才为有效，其他法律行为原则上必须取得监护人的事先认可或事后追认方能产生效力。这样的规定就将这两类行为能力有所欠缺的精神病人在一定程度上隔离于民事行为之外，由监护人代理其全部或部分行为，从而避免了此类精神病人因为其行为能力相对薄弱而可能对自己利益造成的损害，也就维护了交易秩序。
此外，那些纯获法律上利益的行为，限制民事行为能力人可以实施。因此，对于纯粹获益的行为，其并不要求受益行为人具有多大的意思表示能力，只要其具有愿意接受的表示能力就可以。但是我国现行法律制度上对不能完全辨认自己行为的精神病人可以为哪些民事行为并没有具体明确，这样在一定程度上既妨碍了交易的顺利进行，也为部分当事人双方滥用权利埋下隐患。
第二节 有关监护人的相关规定
监护人是老年人法定监护制度中重要的一部分，监护人是否称职，关系到监护的目的是否能够达到，因此，监护人在老年人法定监护制度中显得格外重要。下文主要讲述监护人的确定、条件、拒任与辞任权、报酬请求权、以及监护人的变更与撤销四个方面的内容。
一、监护人的确定
（一）监护人的范围
根据《民法通则》的规定，成年监护人可以分为自然人监护人与机构监护人：（1）自然人监护人，包括成年精神病人的配偶、父母、成年子女、其他近亲属、以及与成年精神病人关系密切的其他亲属、朋友。（2）机构监护人，包括成年精神病人所在的单位、其住所地的居（村）民委员会、民政部门。
（二）监护人的确定方式
监护人因其产生的方式不同，一般可分为法定监护人、指定监护人及选定监护人。我国现行法律规定，成年精神病人的监护人只有法定监护人与指定监护人两类，没有对选定监护人进行规定。
1、法定监护人
根据《民法通则》第 17 条的规定，成年精神病人的法定监护人的范围与顺序是：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居（村）民委员会同意的人；（六）没有上述规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居（村）民委员会或者民政部门担任监护人。其设定法定监护人的主要依据是其与成年精神病人亲属关系的亲疏远近，担任成年精神病人的法定监护人又可分为自然人监护人和单位监护人：自然人监护人又分为两类：一类是近亲属，也称为亲属性监护人。其与被监护对象有密切的身份与生活关系。即近亲属与关系密切的其他亲属、朋友，属于自然人监护人。对于近亲属的范围，《民通意见》第 12 条确定的近亲属范围包括成年精神病人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。此外，《婚姻法》规定，对于存在强制性扶养（包括赡养与抚养）关系的亲属，担任监护人是其法定的责任与义务。只要成年人患有精神病或痴呆症，不能或不能完全辨认自己行为，就当然设立监护人，其监护人由上述近亲属当然担任，属于当然设立。另一类是关系密切的其他亲属、朋友，也可称为"无法定义务性监护人".其与成年精神病人的关系要疏远些，因此在法律上没有类同于近亲属相应的义务和责任。此类人担任监护人必须具备三个条件，缺一不可：一必须是自愿担任；二确实具备监护能力，且不能危及被监护人的利益；三必须征得成年精神病人所在单位或者其住所地的居（村）民委员会同意。
单位监护人，即成年精神病人的所在单位或者其住所地的居（村）民委员会或者民政部门。当成年精神病人没有自然人法定监护人时，为保护成年精神病人的权益，应由单位为法定监护人，有关单位或者社会组织有不可推卸的社会责任。
2、指定监护人
指定监护人是指对担任监护人有争议，或者是对指定监护人不服而提起诉讼的，由法律规定的组织进行指定或者是由人民法院依法裁决由具备监护资格的近亲属担任监护人。主要目的是避免因监护事务发生争议而给被监护人的人身和财产造成重大损失。担任指定监护人的范围与顺序，按指定机关的不同可以分为两类：
第一，有关组织的指定。即由成年精神病人所在单位或者其住所地居（村）民委员会为其指定的监护人。《民法通则》规定，指定监护人只能在有监护资格的自然人中指定。有关组织指定监护人的条件是：必须是有监护资格的自然人之间对担任监护人有争议。如没有经过申请此类组织的指定程序，而直接向人民法院提起诉讼，人民法院不予受理。指定的方式比较灵活，既可以是书面也可以是口头通知。被指定人对指定事项不服的，应当在接到指定通知的次日起 30 天内向人民法院提起诉讼。逾期起诉的，按照变更监护关系的情形处理。
第二，人民法院的指定。人民法院指定监护人的条件是有监护资格的自然人对担任监护人有争议；有监护资格的自然人对有关组织指定不服；有监护资格的自然人在法定期限内提起诉讼。人民法院进行指定监护人时，可以将《民法通则》第 17 条第 1 款中规定的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项视为指定监护人的顺序。人民法院在指定监护人时，监护人的人数既可以是一人也可以是同一顺序中的多人。此外，为了尊重被监护对象的意愿，在其仍然具有识别能力时，人民法院还应当征求其意见。
二、监护人的条件
监护人作为被监护人利益的忠实保护者，是为保护被监护人的权益设立的，其须具备一定的能力，才能胜任监护工作。
由于我国的监护人分为自然人监护人与单位监护人，两者的监护资格也有所区别：
1、自然人担任监护人时，必须具有相应的监护能力。对于自然人担任监护人，我国法律是从积极条件方面予以规定的。自然人是否具有监护能力，应当根据自然人身体的健康状况与其具备的经济条件，以及其与被监护对象在生活上的联系情况等因素来进行确定。首先，监护人的身体健康是其具备监护的必要条件，否则难以承担监护事务。其次是经济条件。监护人具备相应的经济条件也是非常重要的，由于我国的监护人并不享有报酬请求权。因此，监护人的经济条件应当具备在扣除其担任监护事务的基本支出后，仍不足以影响其个人和家庭正常的生活消费。第三，将监护人与被监护人在生活上的联系情况作为确定监护人的条件之一，是因为在生活上与被监护人联系近的人更能自觉主动地完成监护义务和责任。
2、单位担任监护人的条件，必须是被监护人没有有监护资格的自然人担任监护人时，才由单位担任。由于成年精神病人所在单位、或者居住地的居（村）民委员会或者民政部门从本质上来讲是公共利益的代表者，担负着一定的社会救助义务，具有良好可信赖性，如对被监护人比较了解的话，可以承担监护职责。
三、监护人的权利
1、监护人的拒任权，我国针对不同类型的监护人对其拒任权采取不同立法原则：第一，对有关组织担任监护人采取强制原则，即确定监护人时，无须征得其同意，不得拒绝担任监护职责。第二，对配偶、父母、成年子女、其他近亲属担任监护人采取限制原则，即监护人一经确定，不得拒绝，除非有正当理由。第三，对关系密切的其他亲属、朋友担任监护人采取任意原则，即监护人可以按照个人自主意愿决定是否愿意承担监护职责。
2、监护人的辞任权，我国没有作出规定。
3、监护人的报酬请求权，我国没有规定成年监护人有报酬请求权，从理论上认为，采取无偿主义，将监护作为一种家庭责任、社会义务，不得索取报酬。
四、监护人的变更与撤销
监护人的变更方式有两种方式：第一，当事人自行协调变更，是指在具有监护资格的人之间通过协议的形式来确定以新监护人以替代原监护人。如果是约定监护，其变更可以由当事人协商确定，如果当事人对变更监护不能达成新的协议，诉请人民法院裁决的，在人民法院作出裁决之前，原监护人不能免除监护责任。第二，依法定程序进行变更，是指根据法律规定的具有监护资格的人由有关机关指定后，不得自行变更。也就是说，被指定人没有正当理由，对于所指定的监护事务不得拒绝与擅自变更；擅自变更者，由原监护人和变更之后的监护人承担监护责任。
监护人的撤销的条件是：第一，依法具有监护资格且可以担任监护人或者有关组织向人民法院提出申请。第二，存在监护人怠于履行监护义务的事实，即监护人要么不履行监护职责、要么侵害被监护人的合法权益、要么是无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为等。第三，须经人民法院撤销。人民法院作出撤销监护人的判决时，依法应当同时指定新的监护人。
第三节 监护职责。
监护职责包括监护事务与监护责任，也即指监护的内容。监护事务，亦称监护职务，是指照顾被监护人的身体、生活，代理其从事全部法律行为。
监护事务一般包括人身监护和财产监护两类。监护责任（亦称为监护人的责任）是指因监护人违反监护事务，故意或者过失行为导致被监护人的利益遭受到损害时，监护人因此应承担的民事责任；也包括被监护人损害他人利益时监护人依法应当承担的民事责任。
