第三章 老年人监护制度域外立法介绍
第一节 大陆法系国家的老年人监护制度立法
一、法国老年人监护制度的改革
法国是较早对成年人监护制度作出改革的国家之一。改革的动因是原有的监护制度对于成年被监护人的保护存在局限性。1968 年 1 月 3 日，法国颁布第 68-5 号法律，把原来民法典中关于禁治产和准禁治产宣告制度的规定进行了废除，而对于需要保护的成年人的具体情况，由法院进行个案审查以确定对其适合的监护类型。法国的成年人监护制度改革的主要内容表现在以下几个方面。
1、禁治产和准禁治产制度的废除将监护制度的重心真正导向了对于被监护人的保护而不是限制。修改以前的《法国民法典》第 489 条规定：成年人经常处于痴愚、心神丧失和疯癫的状态者，即时此种状态有时间歇，应禁止其处理自己的财产。该法典第 499 条也规定了在驳回禁治产的请求时，如情况需要，法院得命令被告今后非得依该判决指定的辅助人的协助，不得为一些重要的财产行为。第 513 条还规定了浪费人如无法院为其任命的辅助人的协助，也不得为一些重要的财产行为。由以上法条可见，禁治产宣告的直接后果是禁止被宣告人处理自己的财产。对于未达到宣告禁治产程度的精神障碍者以及浪费人，法院还可为其指定辅助人。而辅助人之设也主要是限制被辅助人的一些诉讼和重大财产行为。这样的制度更多的表现为一种限制而超出了保护的的必要限度。修改之后的《法国民法典》第 488 条规定：由于身体官能损坏，致使其不能自行保障其利益的成年人，得在特别行为之时或者持续地受到法律的保护。由于挥霍浪费、纨绔不羁、游手好闲，有可能自陷贫困或影响其履行家庭义务的成年人，亦得进行保护。新法第 490 条规定：在人的精神官能受到疾病损坏或因残疾或年龄而衰弱时，为当事人之利益，得实行一下诸章规定的某一种保护制度。身体官能受到损坏的情况，如妨碍当事人表达其意思，亦适用相同的保护制度。精神官能与身体官能是否受到损坏，应当由医生确认。从以上条文可以看出，新法的宗旨更加注重对当事人的保护而非限制。
2、改革后的法律对于成年监护制度的主体范围有一定程度的扩大。按照新法的规定，可以受到法律保护的成年人是指那些"由于身体官能损坏、致使其不能自行保障其利益的成年人"或者"由于挥霍浪费、纨绔不羁、游手好闲，有可能自陷贫困或影响其履行家庭义务的成年人".相对于旧法所规定的"成年人经常处于痴愚、心神丧失或疯癫的状态者"或"浪费人",新法的成年人保护范围显然更广。修改之后的《法国民法典》第 490 条的规定尤其可圈可点。该条规定：在人的精神官能受到疾病损坏或因残疾或年龄而衰弱时，为当事人之利益，得实行以下诸章规定的某一种保护制度。身体官能受到损坏的情况，如妨碍当事人表达其意思，亦适用相同的保护制度。该条列举出了疾病、残疾、年龄和身体官能受损等几个可能影响到本人精神官能的因素，对应受保护的成年人的情况考虑更为全面。
3、新法所规定的保护方式更具灵活性和适应性，能够更全面、广泛地保护成年被监护人的利益。新法规定的对需要保护的成年人的保护方式主要有三种：（1）在民事生活行为中需要由他人持续代理的，可为其设立监护。（2）在并非完全不能自己行为，但民事生活中却需要得到指导与监督时，可为其实行财产管理；财产管理人仅对"在成年人监护制度下应当得到亲属会议批准的行为"进行协助管理。（3）对于身心障碍不太严重但在民事生活中又需要一定保护的成年人，可以将其置于司法保护之下.被置于司法保护的成年人，保留行使其权利；但为保护其利益，该成年人根据契约或约定承担的义务可能被撤销或者减少。
这种三级制的成年保护方式针对需要保护的成年人的具体情况，对其进行程度不同的保护，一方面，达到了保护成年人中特定弱势者的要求，另一方面，也尽可能少地限制了其自由，取得了一种适中而合理的保护效果。而且，老年人因为可能处于其"精神官能因年龄而受到损坏或衰竭"或"体能受到损坏而妨碍其表达其意志"的状态，因此，就可能在修订之后的监护制度框架下得到保护。
4、新法扩大了监护法官的自由裁量权。根据新法第 491-2 条的规定，置于司法保护的成年人订立的契约与缔结的义务，可以因"显失公平、受到损害"而取消，或者在负担的义务过分的情况下，得减少之；甚至在根据第 489条之规定不能撤销此种契约与义务的情况下，亦得因负担过分而减少之。对此种问题，法院将考虑受保护人的财产多寡，与其订立契约的人是诚信还是非诚信，以及交易是否有益等多方面的情况。第 501 条规定：在设立监护时，或者在之后作出的判决中，法官得依据治疗医生的意见，具体规定受监护的人有能力单独或者在监护人或者相当于监护人的人协助下实施哪些特定行为。第 511 条规定：法官在设立财产管理时，或者在之后作出的判决中，得根据治疗医生的意见，具体列举财产受到管理的人有能力不依第 510 条之规定自行完成哪些行为；或者相反，除第 510 条规定的应有财产管理人协助的行为之外，补充规定哪些行为应得到财产管理人的协助才能完成。从以上条款我们可以看出，法官在成年人的保护方式和保护程度方面的自由裁量权大大增加，从而更有利于实现个案公正。
由于法国的成年监护制度改革较早，囿于当时的社会历史状况、其改革还有许多在今天看来不无遗憾之处。例如，仍然显示出对于财产保护的高度重视，而对于人身方面的保护力度尚嫌不足。此外，对于成年受保护者范围的规定似乎仍然以意思能力为判断依据，有失片面，不利于对更多成年身心障碍者尤其是一部分老年人的保护。这也是我们未来立法应当注意避免的问题。
二、德国老年人监护制度的改革
德国的成年监护制度改革主要有以下几个方面值得关注。这些方面都与对老年人的保护密切相关，因此，了解它们对我国未来的立法借鉴当不无裨益。
（一）德国成年监护制度改革没有以颁布单行法的形式进行，而是以修改旧有条文的方式进行的。德国联邦政府于 1989 年 2 月 1 日向联邦参议员提出了《关于改革监护法和保佐法的法律》（简称《照管法》）的草案。后来，该草案连同参议院对之提出额 81 项意见又交由联邦众议院审议。经过广泛听证与专家论证，该法于 1990 年 4 月 25 日在联邦众议院通过，同年 6 月 1 日获联邦参议院通过，同年 9 月 12 日正式公布，并自 1992 年 1 月 1 日起实施生效。
由此，《德国民法典》关于禁治产制度的第 1896 条至第 1908 条的内容被废除，新修订的《照管法》的内容则构成了《德国民法典》新的第 1896条至 1908 条。后来经过 1998 年 6 月 25 日的法律修订，"照管"（Betreuungs）又被称为"法律上的照管"（Betreuungsgesetz）。笔者认为，德国成年监护制度改革的立法模式与其追求法典统一和体系完整的立法传统有关。另外，将"照管"改为"法律上的照管"也有其意味深长之处。
这充分揭示了照管作为法律制度以及照管关系作为法律关系的意义。
（二）新的成年监护制度废除了过去的禁治产制度，也相应取消了原来针对禁治产人的监护（Vormundschaftsrecht）和保佐（Pflegschaftsrecht）制度，将二者变为照管制度。禁治产制度改革的意义并不在于改变了保护方式的名称，而是在于不以宣告禁治产为保护的前提，直接根据需要保护者本人的情况，来确定照管的方式、程度、范围等。以前宣告禁治产的直接后果首先是对被宣告人行为能力的限制，其次才是为被宣告人设立监护人或者保佐人来保护其权益。行为能力和监护的这样一种逻辑关系就制约了监护制度很好地发挥保护弱势者的利益，行为能力的等级也制约了监护方式的多样性。改革之后的成年人监护制度不再以宣告为前提，就可以灵活地适应弱势者的需要，更好地保护其利益。
（三）新的成年监护制度对于受保护的主体范围有所扩大，而且更加注重人身方面的保护。修改前的《德国民法典》第 6 条规定的成年受监护人包括"因精神病、精神耗能而不能处理自己事务的人；因浪费成习而使自己或家属有可能陷于贫困的人；因酗酒成癖或麻醉药品中毒而不能处理自己事务，或使自己或家属可能陷于贫困或危及他人安全的人".修改前的《德国民法典》第 1901 条规定的受保佐人包括"成年人没有达到受监护的程度，但因身体上的障碍，如聋、盲、哑等不能处理自己事务，或因精神上或身体上的障碍不能处理特别事务者".而修改后的《德国民法典》规定的受照管人主体范围是"成年人因心理疾患或者身体上、精神上或者心灵上的残疾而完全地或者部分地不能处理其事务的".我们可以从新旧法条对比中看出，新法所界定的保护对象的外延更大一些。同时也可以看出旧法对财产保护的偏重得到了一定程度的纠正，不再强调"有可能陷于贫困"这个因素。
（四）新的《德国民法典》第 1903 条规定了一项被称为"同意之保留"的制度。根据该条的规定，监护法院在特殊情形下可以作出"同意之保留"（Einwilligungs-Vorbehalt）的命令，对于"同意之保留"判令范围内的事务，被照管人的行为须得到其照管人的同意方为有效。换言之，对该范围内事务的"同意权"被保留在照管人手里，以便更好地保护被照管人的利益。
但是，涉及婚姻能力和遗嘱能力的身份行为一般不在"同意之保留"的范围内。另外，被照管人纯获利益的行为或者日常生活的琐事也不受"同意之保留"的限制。该新制度与以前的制度大异其趣的地方就在于，将以前对被监护人或被保佐人行为的"普遍限制、个别赋权"矫正了过来，变为"个别限制、普遍赋权".这样一来新制度的优越性就显而易见了。
（五）新法为意定监护制度预设了制度空间。修订后的《德国民法典》第1896 条第 2 款规定：仅得对有必要照管的任务范围而选任照管人。该成年人的事务，由不属于第 1897 条第 3 款所称之人的意定代理人，或者在未选任法定代理人的情况下，由其他辅助人可恰如由照管人处理一样获得处理的，照管即为不必要。同条第 3 款规定：被照管人向其意定代理人的权利主张，也可以确定为职责范围。通过以上条文我们可以看出，需要照顾的当事人的意定代理人具有优先于法定照管人的地位。而且，本人与其意定代理人之间的协议也受到《照管法》的认可。在这样的制度安排下，老年人或者其他身心障碍者就可以在其智识尚未衰退之时通过法律行为授予其配偶、子女或其他可信赖的受托人以代理权，由该受托人在本人不能处理自己事务时来代理本人进行事务处理。因此该制度往往也被学者称为"防老授权".
三、日本老年人监护制度的改革
日本的成年监护制度改革也有其深刻的背景。其中有三个方面的因素尤为重要。第一，日本社会在战后平均寿命呈递增趋势。根据联合国关于老龄社会的标准，日本于 1970 年就已进入老龄化社会，65 岁人口占到总人口的7%以上。而且根据日本人口部门的预测，到 2025 年，日本的老年人口将达到总人口的 23.4%.由于老年人口的比例上升，而老年人口中患有老年痴呆症者又不在少数。痴呆性老年人的人口，1995 年是 125.9 万人，2000 年是 155.8万人，预计到 2020 年，可能会达到 300 万人。
因此，老年人，尤其是高龄痴呆者的生活照料和财产管理就成为一个突出的问题，各类涉老事件频发，需要法律对此作出回应。第二，日本社会福利政策的转变是另一个促使监护制度改革的重要因素。二战后，日本的福利政策的主要救济对象是归国者以及国内的战争受害者这些在经济上以及社会地位上的弱者。但二战后日本社会和经济经过 50 年的发展，福利政策的救济对象与社会实际需要救济的群体已经不协调，因此需要重新调整福利救济的对象范围。
老年人等其他社会弱势群体也需要得到福利政策的考虑。第三，国际社会对于身心障碍者的"尊重自我决定"和"生活正常化"等的理念也是影响日本监护制度立法的重要因素。
在上述背景之下，日本于 1999 年底通过了以下几部法律：《关于修改民法的一部分的法律》、《关于任意监护契约的法律》、《关于监护登记等的法律》、《关于伴随施行<关于修改民法的一部分的法律>修改完善相关法律的法律》。这些法律于 2000 年 4 月 1 日起开始实施。新的法律对于旧的成年监护制度作出了较大的改革，其要点如下：
（一）新法从宏观的层面上构建了任意监护制度和法定监护制度的大框架，并且以单行法的形式对任意监护制度作出了较为详尽的规定。而且从原则上，任意监护制度是优先于法定监护制度的，除非在"为了本人的权益而有特别必要"时才可以优先适用法定监护制度。任意监护制度以任意监护契约为核心。任意监护契约是指由本人在具有完全的判断能力时，授予任意监护人对本人丧失判断能力之后的生活、疗养看护和财产管理等事务的全部或者一部分的进行监护的代理权的委托契约，该契约内容中需要附加契约效力发生条件的特别约定，即一般需要规定，本人因精神障碍灯原因判断能力严重低下时，须经本人、配偶、四亲等以内的亲属或者受委托的任意监护人的请求，在家庭法院选任任意监护人的监督人后，方发生效力。任意监护监督人监督任意监护人的监护事务，须向家庭法院定期报告有关监护事务的执行；家庭法院有权在认为必要时，可以要求任意监护监督人提出报告以及下令对其行为进行处分。而且该契约必须由公证人作成公证书，并须在登记机关登记。
任意监护制度不同于传统委托制度之处就在于引入了家庭法院对其进行监督的机制，因为任意监护契约是在本人判断能力衰退的情况下才发生效力的，此时本人无法自己对于受托人进行监督，因此引入中立的第三方的监督就非常必要。
（二）新法对法定成年人监护制度也作出了较大的改革，其中最主要的是对禁治产和准禁治产制度进行的改革。禁治产和准禁治产制度针对的对象分别是"没有判断能力的人"和"判断能力不够充分的人".而判定这两者身份的程序如下：首先，家庭法院根据一定亲等的近亲属申请作出关于行为能力限制的"宣告";其次，分别为禁治产人安排监护人，为准禁治产人安排保佐人；最后，将"宣告"的内容在《官报》（日本政府公报）上公告，同时将其内容记载于本人的户口簿上。
该制度无视个人的差异，对需要保护的成年人进行了简单的划分和保护，规定禁治产人的财产完全由监护人管理；而准禁治产人在处分重大财产时，则需要保佐人同意，因此在实质上更有利于保护同这些人发生交易关系的相对人。而新制度首先将保护类型增加到三类，增补了辅助的类型，形成了"监护（後见）、保佐（介护），辅助（市话）"等三级保护制度。新制度在一定程度上缓和了原制度的僵化，而且"浪费人"也不再成为认定需要保护的理由。其次，新制度还废止了有关被监护人行为能力方面的宣告制度。这是对保护本人利益和保护交易安全两种价值进行权衡和反思后作出的有利于保护本人利益的选择。再次，出于交易秩序之考虑的户籍登记制度被废除。最后，还取消了旧制度中被监护人选举权被连带限制的规定。
（三）除了上述大的方面的改革，日本新的成年监护制度在以下细节方面的改革也很值得注意。1、有权作出监护申请者的范围有所扩大，市町村长也可以提出监护等的申请。2、对于有配偶者由其配偶当然担任法定监护人的规定进行了修订，改由家庭法院根据个案的情况来选任最符合被监护人利益的监护人。3、规定了监护人可以由一个以上的自然人担任，而且非盈利性法人也可以担任监护之职。4、更加注重对被监护人日常生活的照顾义务和其他人身权益的保护。5、加强了对于监护关系的监督，家庭法院在认为有必要时，对于各个保护级别都可以选任监督人来对监护人履行义务情况进行监督。6、新的登记制度既起到了公示作用，又避免了被监护人受到不应有的歧视。因为以前户口簿上有"玷污登记",所以在所有需要出示户口簿的场合，被监护人都有可能受到歧视。新的登记制度并不在户口簿上登记，而仅在登记机关保留登记记录，既方便利害关系人查询，又不会导致被监护人在很多场合遭受歧视。
总之，日本的成年人监护制度改革范围较广，力度较大。但其改革的实效目前也在学者的进一步观察与研究中，其经验与不足也都值得我们国家在未来的立法改革中引以为鉴。
