第四章 我国老年人监护制度的完善
大陆法系国家的法定监护制度根据其保护对象一般可以分为未成年人监护制度和成年人监护制度。包括老年人监护制度在内的监护制度改革往往反映在成年人监护制度的改革中。近些年来，大陆法系国家都对本国的成年人监护制度进行了讨论与分析，有很多改革措施可供我们参考。笔者认为，我国成年人监护制度的改革如果想要在老年人保护方面有所建树，则以下几个问题的研究不容忽视。
第一节 应受监护的老年人之范围
老年人监护发生的条件是"老年人丧失或者部分丧失民事行为能力".
如何确定老年人丧失或者部分丧失民事行为能力，我国现行法律没有规定具体标准，既不能像未成年人那样纯粹以年龄作为标准，也不能像精神病人那样须以精神病法医鉴定作为标准。借鉴我国台湾地区的做法，丧失民事行为能力的，为因精神障碍或其他心智缺陷，致不能为意思表示或受意思表示，或不能辨识其意思表示的效果；部分丧失民事行为能力的，为因精神障碍或其他心智缺陷，致其为意思表示或受意思表示，或辨识其意思表示的效果的能力显有不足。是否达成此标准，应当由监护人或者老年人的近亲属诉请，因涉及专业医学之判断，为求慎重，应参酌医疗机构的报告，由法院判定。
我们可以借鉴这个经验。法院认为必要时，可依照民事诉讼法第 188 条的规定进行鉴定，或者由申请人提供鉴定意见，据此认定老年人丧失或者部分丧失民事行为能力。
然而，依据现行法律和司法解释，只有丧失意思能力的精神病人和痴呆症者才能被确定无民事行为能力或者限制民事行为能力，应当开一个口子，即除上述精神病人和痴呆症人以外其他丧失意思能力的人也应当被确定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
确定一个自然人是否丧失意思能力，尽可能经具有一定资质的医疗机构诊断或鉴定机构鉴定。医疗机构诊断某人为精神病人或痴呆症人的，该人应被确定为丧失意思能力。人民法院在宣告某人是否为无民事行为能力或者限制民事行为能力之前，也应当尽可能依据医疗机构的诊断结论或鉴定机构的鉴定结论。
根据现行法律，被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力者，在民事活动领域内，全部或部分失去交易的自由，其私法自治的空间遭到了剥夺或限制。
从精神病医学的角度看，完全丧失自我判断能力人的人非常少，法院认定无民事行为能力应极其慎重，可以确定为无民事行为能力也可以确定为限制民事行为能力的，应当确定限制民事行为能力，尽可能地尊重老年人的意志。
第二节 指定监护人的确定我国台湾地区"民法"第 1111 条规定：法院为监护之宣告时，应依职权就配偶、四亲等内亲属、最近一年有同居事实之其他亲属、主管机关、社会福利机构或其他适当之人选定之一或数人为监护人，并同时指定会同开具财产清册之人。第 1111-1 条规定：法官选定监护人时，应依受监护宣告之人之最佳利益，优先考量受监护宣告之人之意见，审酌一切情状，并注意下列事项：（1）受监护宣告之人之身心状态与生活及财产状况；（2）受监护宣告之人与其配偶、子女或其他共同生活之人间之情感状况；（3）监护人之职业、经历、意见及其与受监护宣告之人之利害关系；（4）法人为监护人时，其事业之种类与内容，法人及其代表人与受监护宣告之人之利害关系。第1111-2 条规定：照护受宣告之人之法人或机构及其代表人、负责人、或与该法人或机构有雇佣、委任、或其他类似关系之人，不得为该受监护宣告之人之监护人。
笔者认为，以上条文具有借鉴意义。首先，赋予法院在选任监护人时较大的裁量权，有利于实现个案公正。其次，对监护人的范围进行了灵活规定，并规定了复数监护人和法人监护人。笔者认为，大陆可以在指定监护人的过程中借鉴上述做法，并增加"所在社区"为可选之监护人，将监护人的范围规定为"配偶、近亲属、最近一年有同居事实的其他亲属、所在社区、主管机关、社会福利机构或其他适合担任监护人的人".在判断"受监护宣告之人之最佳利益"的标准，可以参考台湾地区"民法"第 1111-1 条和第1111-2 条之规定。
第三节 明确监护职责
现行法律所规定的监护人的权利与职责只有一种，即《民通解释》第 10条所规定的内容："保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。"这种监护，是针对无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人或痴呆症人的监护。笔者主张，应增加对精神病人、痴呆症人以外的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护制度。因为，老年人丧失意思能力的情形有的基于精神病或老年痴呆症，有的不是基于精神病或痴呆症。对于前者，我国的监护制度给予了法律保障；对于后者，笔者认为也应确定监护人进行监护。对于精神病人、痴呆症人、其他无民事行为能力人的监护应包括人身和财产的全面监护；对于其他限制民事行为能力人的监护，只限于对被监护人财产的管理而不及于对被监护人人身。这样的监护制度类似西方国家对禁治产人的保佐制度。部分老年人能够生活自理，能够正确处置涉及人身关系的行为和与通常生活相关的财产行为，就是不能处理重大财产行为。当他处置重大财产时需要有人辅佐，其重大财产的管理也需要有人保佐。医学上讲老年痴呆症分为重度、中度、轻度。
对于轻度老年痴呆症患者也应进行保佐式的监护，而不是人身和财产的全面监护。这样既尊重了这部分老年人的意志，又保护了这部分老年人的财产利益。
必须说明的是，无论是精神病人、痴呆症人，还是其他欠缺意思能力的人，只要是限制民事行为能力人均可进行纯利益行为。纯获利益的行为，即纯获法律上利益的行为，而不是纯获经济上利益的行为。纯获法律上利益的行为，是指只享有权利而不承担对价义务的行为。具体地说，该民事法律行为只给行为人之一方带来民事权利不带来对价义务。例如，接受赠与。
根据权利与义务相对等的原则，应该规定意定监护人的报酬权。有支付能力的被监护人应该向监护人支付数额适当的报酬。对于原本就是法定监护人的意定监护人符合以下情形之一可以作为拒绝或辞去意定监护人的地位：（1）已经年满 60 周岁；（2）已经承担一个或多个监护职责；（3）长期生活或工作在与被监护人相距较远的地方；（4）患有严重疾病或存在影响履行监护职责之残疾；（5）其他客观上导致无法履行监护职责的情形。作为法定监护人无权拒绝承担监护责任。法定监护人无正当理由拒不履行监护职责的，应当承担法律责任。
第四节 建立监护登记制度及监护监督制度
监护登记，指根据本人或者其近亲属、利害关系人的申请，有关机关将监护人、被监护人、监护事项记载于登记簿的一种制度。监护登记的积极意义在于让第三人明确被监护人的监护人是谁。当一个被监护人有若干个有监护资格的人，而这些人中只有一人或数人才是监护人时需要对其进行登记，以示监护人是何人。此外，委托监护时也需要通过登记明确监护受托人为何人，受托的范围何许。同理，意定监护情形下更需要通过登记方式使他人明了监护人和监护事项。笔者建议，可以考虑在民政部门设立登记机构，并以单行法的形式对法定监护和意定监护的登记事宜进行统一规定；监护登记的记录对外进行公示；有利害关系者可以对记录进行查询。虽大陆法系传统立法几乎均采用司法宣告的公示方法，现各国民事立法呈现转改登记公示趋势。如日本对成年监护制度中的户籍登记制度进行了修改，修改后的登记制度为：经过家庭法院的监护裁判，法院书记官将裁判通知法务局（司法局），再由法务局将裁判结果在监护登记文档中进行登记。
德国法规定的公示方式为： 发行照管人身份证明书，明确记载照管人的权限，并同时通知有关机关予以登记。
登记制度与宣告制度相比，更有利于对当事人隐私的保护，许多家庭不希望别人知道自己家里有精神病人或残障老人。当与被监护人进行交易时，相对人可以查阅登记记录，确保了被监护人的隐私不会公之于众的同时也维护了交易安全。
为了防止监护人滥用监护权利损害被监护人利益，使得意定监护制度能够有效落实，我国有必要完善监护监督制度来配套意定监护制度。笔者认为，我国可以建立二位一体的监督机制：
第一，老年人在确定意定监护人时就约定一个自然人或机构作为监督人。让被监护老年人选任自己可信之人或专门机构来实施监护监督。如果老年人并未意识到应当选任一个监督人来监督意定监护人以后的行为，那么在进行意定监护合同登记时，登记机关应当告知老年人选任监护监督人之事宜。
第二，由国家机关作为监督主管机关进行监督。在监护监督人设立的基础上，应辅之必要公权力的保障监督，设立相应的监护权力机关，如日本的家庭法院，德国的监护法院。我国可以让相关机关承担此职能，赋予相关机关对监护人的监督权。
