第 4 章 影响逮捕中社会危险性大小的因素
正如贝卡利亚所言，"对人类心灵发生较大影响的，最容易和最持久触动我们感觉的，是一些细小而反复的印象。对恶的约束如果过度或不当，将变成另外一种恶。"[29]
因此，必须慎用逮捕措施，而社会危险性系数的大小是决定逮捕是否必要的关键。
虽然在今年新修改的《刑事诉讼法》中，逮捕的条件更为细化，具有更强的可操作性，这是一个可喜的进步。但是，其中对于社会危险性并没有具体的标准，列举的相关内容均用"可能"字眼表述出来，这具有很强的抽象性、随意性，容易使人按照自己的认识和评价认定是否具有逮捕的必要性，从而造成逮捕适用的混乱，异化逮捕应有的功能。因此对逮捕中的社会危险性进行考察与认定，对逮捕价值的正确发挥有着不可替代的意义。
4.1 国外有关影响逮捕必要性的因素
由于国外的逮捕和羁押是分离的，所以对犯罪嫌疑人实施逮捕，并不必然就会对犯罪嫌疑人进行羁押，而且其逮捕只是短时间剥夺犯罪嫌疑人的人身自由。而我国逮捕和羁押是一体的，逮捕是长时间剥夺被逮捕者的人身自由。
在美国，法律规定了形式多样的保释制度，如具结释放、附条件释放、现金保释、百分之十替代、保证人保证等。因此大多数案件，被告人都有保释的机会。但是，传统上被指控死刑的被告人不允许保释；如果被告人将会被判处终身监禁或者具有严重的暴力倾向，不允许被保释；如果被释放者有逃跑的严重危险或对社区构成严重危害的被告人，也不允许被保释。[30]
对于羁押，根据英国相关法律规定，如果被逮捕的犯罪嫌疑人不符合本法有关羁押的规定，则不得因其他任何别的原因而被羁押。法官保释犯罪嫌疑人，应当考虑的因素包括：犯罪性质和危害后果、被告人的品格、履历和社会交往、先前保释中履行义务情况、证据的证明力等。对于不得保释的情况，该法规定：如果法院确信有足够理由认定，被告人无论是附条件或无条件被保释，可能导致下列情形之一的可以不以保释：不自动归案或者在保释期内犯罪、干扰证人或其他妨碍司法行为、无须保释是为了被告人自身安全或其自身利益等。[31]
《德国刑事诉讼法》规定了捕后可以羁押的三种情况：一是妨碍诉讼进行，如逃跑；或者妨害证据并由此将产生难以查明事实真相的危险；二是严重犯罪；三是一定条件下的轻罪，如有必要羁押以避免逃跑危险、无固定住所、不能证明其身份有逃亡之虞等。
法国的临时羁押标准，应当考虑三方面的因素：一是罪行严重程度；二是司法管制是否有效；三是能否保障诉讼进行。《法国刑事诉讼法》规定：轻罪可能判处相当或高于 1 年监禁，或 2 年监禁，而且司法管制不足以起作用，并有下列情形之一的，可以临时羁押：一是为了避免嫌疑人伪造、毁灭证据，或者是为了避免其对案件其他利害人打击保护，或者是为了避免串供；二是保障被指控人能够顺利参加审判和防止其再次实施危害社会或他人的行为。
根据《日本刑事诉讼法》的规定，捕后可以羁押有三种情况：一是被告人没有一定的住所；二是有足够的理由怀疑被告人将实施隐匿、毁灭证据的行为；三是被告人有逃跑行为或者有足够理由怀疑被告人可能逃跑。此外，对于轻罪，如单处附加刑或判处轻缓刑的案件，只有被告人没有一定的住所，才可以羁押。同时，《日本刑事诉讼法》还规定了保释制度，除非罪行严重、惯犯且刑期较高、足以怀疑有妨害诉讼的可能外，可以获得保释。[32]
综上所述，两大法系逮捕的证明标准可以归结为"罪疑",罪疑不同于"疑罪","罪疑"的证明标准，从法律角度来看，应当具有"被告人能够被判有罪"的证据；从心证角度来看，应当具有美国的"合理怀疑",或者大陆法系的"盖然的心证".
对于羁押条件，除了必须具备上述证明标准外，一般应当考虑以下六个方面：（1）罪行严重程度。对于刑法典规定的严重犯罪，一般应予以羁押。（2）被告人个人情况。对于品格不佳、无固定住所、身份不明者，可以羁押。（3）能否保障诉讼进行。
对于逃避诉讼如逃亡，或者妨害证据如隐灭、伪造证据，串供，妨碍证人作证等，一般予以羁押。（4）再犯危险。有再犯之虞的应予羁押。（5）考虑证据的证明力，如英国的规定。虽然我国的逮捕制度有不同于西方国家的中国特色，但是强制措施在本质上是相通的，在保护人权方面是一致的。研究国外的审查逮捕制度，对完善我国的审查逮捕制度具有一定的借鉴作用。
4.2 我国逮捕中社会危险性大小的影响因素
社会危险性大小的程度是判断犯罪嫌疑人是否达到逮捕要求的核心因素。但是，对社会危险性程度的认定，是仅仅凭借司法人员个人的经验与知识而做出的直观的决定，是欠缺客观标准的，难免有预测错误，而预测的结果也可能因人而异，应根据医学、心理学、社会学及教育学等各种科学知识作综合观察，以避免羁押裁量权的滥用。针对社会调查报告内容，对逮捕强制措施适用风险进行评析，有无逮捕必要，需要通盘考虑，综合分析和预判，使逮捕措施的使用更加科学化、更加合理化。
根据我国的《刑事诉讼法》以及《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》等，并参照国外的一些经验，结合司法实践，对于逮捕必要性中社会危险性大小的考察与认定，需要从犯罪嫌疑人的基本情况、犯罪情况、取得被害人谅解的情况以及妨害诉讼顺利进行的情况等进行综合考量。
4.2.1 犯罪嫌疑人的基本情况
办理刑事案件中，有关犯罪嫌疑人基本情况的主要事项应当有证据证明。在犯罪构成体系中，犯罪嫌疑人的基本情况是一个基础性的要素，也是我们审查社会危险性大小的起点。对犯罪嫌疑人基本情况审查的内容主要包含三个方面：其一，是指一般犯罪主体所具备的身份要素，例如年龄、刑事责任能力、盲聋哑，女性还包括妊娠情况等可能影响刑事判决、强制措施适用的主体要素。其中，要重点审查犯罪嫌疑人的年龄是否使其足以承担刑事责任，是否是未满 18 周岁的未成年人。其二，是犯罪嫌疑人所在的周围环境，包括家庭环境、工作环境和社会环境等。环境对一个人性格的形成有着举足轻重的作用，分析犯罪嫌疑人所在的环境，能够推测出其大概会形成何种人格，如是否具有犯罪人格，通过调查其所处的环境也可以推断出是否不逮捕就不足以防止其社会危险性的发生。其三，要审查犯罪嫌疑人是否有犯罪前科或不良行为记录。通过了解该嫌疑人曾经犯过何种罪、实施过何种违法行为、以及实施该种犯罪或违法行为的频率，对预测该犯罪嫌疑人是否会再次实施此种犯罪行为有重要作用。
人的思想与行为具有一定的连续性与倾向性，平时的一贯表现能预测出未来的行为倾向，同时，反映出其本身具有的社会危险性的大小，因此通过社会调查，收集到犯罪嫌疑人有关犯罪的尽可能多的证据材料，进行分类，并运用多个领域的知识综合评判，从中评断出增大社会危险性的因素和减小社会危险性的因素，并在认定犯罪嫌疑人是否具有逮捕必要的过程中重点考虑，从而做出是否逮捕的决定。相关内容见表 4-1:
4.2.2 犯罪性质
犯罪性质主要体现在犯罪行为侵犯了什么样的社会关系，也可以说侵犯了什么样的客体。具体而言，社会关系主要包括人身关系、财产关系、婚姻家庭关系等等。
侵犯的社会关系不同，则表明犯罪性质的严重程度不同，同时表明该犯罪嫌疑人所具有的社会危险性的大小不同。例如分裂国家罪，由于其侵犯的是我国的人民民主专政的政权，侵犯了各族人民的根本利益，相对于其他犯罪来说，该种的犯罪的社会危险性就是极大的。在同类客体中，侵犯的直接客体不同，社会危险性也不同。
比如，故意杀人罪比故意伤害罪的社会危险性不同，主要是因为故意杀人罪侵犯的是人的生命权，故意伤害罪侵犯的是人的健康权，而生命权高于健康权，前者的社会危险性明显大于后者。
司法实务经验表明，犯罪性质是考察犯罪嫌疑人具有的社会危险性大小程度的一个重要因素。但应当说明的是，并非犯罪嫌疑人一旦涉嫌犯罪，就可以认为具有社会危险性。任何一种犯罪均具有社会危害性，但是，并不是任何一种犯罪均具有社会危险性。只用当犯罪性质恶劣时，才可能认为该犯罪嫌疑人具有社会危险性。
犯罪性质恶劣的犯罪行为因其给社会带来的危害的具有特殊性、严重性，因而对于该类犯罪的防范措施，当然包括对该类犯罪嫌疑人的审前羁押也严于其他一般犯罪。
因为从这种犯罪性质本身，就可以认定该犯罪嫌疑人有可能再次实施危害社会的行为。国外针对此种危险性的情形，某些国家也将其在法律上进行了明确的规定。比如德国的法律规定，如果在足够证据的基础上，推定出犯罪嫌疑人可能会被判处种族灭绝罪、恐怖活动罪、故意杀人罪等性质恶劣的罪行，即使该嫌疑人根本不会再次犯罪或能够保障随传随到，按时参加审判，仍然可以命令待审羁押。美国联邦的法律也规定了"推定"原则，这一原则认为，当犯罪嫌疑人存在特定犯罪的重大嫌疑时，就可以认定其有可能逃跑，可以逮捕。
4.2.3 犯罪情况
犯罪情况包括犯罪前、犯罪中和犯罪后嫌疑人犯罪的一系列情况。
首先，要考察犯罪嫌疑人的主观方面，即其对自己实施的犯罪行为及其危害结果的心理态度，然而，犯罪人的主观心态属于人的心理活动范畴，这种内心活动除了本人用语言、表情传递外，他人难以通过感官直接了解或加以证明。司法实践表明，侦查机关和检察机关在对行为人的主观证明上存在相当大的证明难度，而且犯罪嫌疑人一般也不会主动承认其犯罪行为具有主观故意。这对于司法实践认定犯罪带来了极大的阻碍。考察和认定犯罪嫌疑人的主观方面时，不能轻信嫌疑人的口供，要结合其他间接证据，结合案件情况分析判断，予以推定。只有当嫌疑人的口供和其他证据互相印证时，才可以得以采用。有时还需要运用经验法则，如发现犯罪嫌疑人有一些不同于往常的行为，结合犯罪嫌疑人的教育程度、社会经历和社会公众的普遍认知等，来判断犯罪嫌疑人对相关行为的主观态度。[34]
实践中常见的还有犯罪动机的分析。由于它不是犯罪在主观方面的必要条件，往往容易被人忽视。但是，犯罪动机毕竟是行为人主观方面的一个组成部分，其对于司法人员判断、认识整个犯罪活动有指导作用。而且，犯罪动机亦能反映行为人主观恶性和人身危险性的大小，有利于我们判断强制措施的适用和量刑的选择，从而对有无逮捕必要做出选择。
其次，犯罪嫌疑人实施犯罪时所用的手段不同，社会危险性大小也不同。犯罪手段的凶狠残酷程度和犯罪过程中有没有使用暴力，都在很大程度上影响着社会危险性的大小。例如抢劫罪的罪犯就比抢夺罪的罪犯的社会危险性大，因为前者是当场使用暴力，而后者没有暴力的出现。杀人后碎尸就比一般故意杀人的社会危险性大。同样是强奸犯罪，但是因为其采用了不同的犯罪手段，所以表现出来的社会危险性的大小程度也不同。毫无疑问，采用通常的手段实施强奸犯罪的要比采用变态手段实施此种犯罪的嫌疑人的社会危险性小很多。[35]
此外，犯罪嫌疑人的犯罪情节，是我们要审查轻刑案件时考虑有无逮捕必要的重要基础，一般来说既然是轻刑案件，犯罪性质一般都不严重，采取其他强制措施通常都能够防止社会危险性的发生，显然属于无逮捕必要的情形。如轻伤害、交通肇事等过失犯罪。对于社会危险性较小的犯罪嫌疑人要对其进行教育、感化，调动其自身的积极因素，使其能够顺利融入社会，杜绝再次犯罪。但是对于动辄施以暴力、纠集数人、致伤多人、在重要节日实施犯罪的，以及在特定时期和一定区域内的多发性犯罪，虽然犯罪性质不严重，但是其主观恶性较深，社会影响恶劣，严重影响社会稳定，犯罪情节相对较为严重的犯罪应当认为是社会危险性较大，属于有逮捕必要的范畴。在审查逮捕阶段，对于立功、自首等情节证据的审查意义重大。
