三、失独家庭权益保障之立法现状与实践探索
我国的计划生育政策推行三十几年来，出现了一大批失独家庭，虽然他们在人口数量上所占的比例不大，但是随着每年的增长与累积，总数还是惊人的。他们是名副其实的弱势群体。很多失独家庭现在已经进入老年期，“老无所依”成为他们生活窘境的真实写照。如何保障他们的权益成为一个迫切需要关注和解决的问题。虽然现在我国对失独家庭有扶助政策，但是对于失独家庭的保障措施还是不够完善。
（一）失独家庭权益保障的立法现状
我国2001年颁布的《中华人民共和国人口与计划生育法》作为国家计划生育工作的专门立法，它对于计划生育工作的规定能为失独家庭权益保障提供重要法律基础。《人口与计划生育法》第四部分就是专门对计划生育工作的奖励和社会保障。
其中就考虑到了独生子女伤残、死亡，其父母不再生育或收养子女的情况。第二十七条规定获得《独生子女父母光荣证》的独生子女父母按照国家、省市、自治区的有关规定享受奖励，并规定地方政府要对独生子女发生意外伤残、死亡，不再生育和收养子女的父母给予物质帮助。《人口与计划生育法》虽然没有具体规定对失独家庭的帮助形式，但是己经明确地方政府要给予失独父母以物质帮助，该条可以作为对失独家庭权益保障的具体法律依据。
2007年为进一步加强计划生育工作，人口计生委与财政部联合发布通知f决定在全国开展独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点工作。政府对失独家庭父母在女方年满49周岁时，给予他们每人每月不低于100元的补助金，直至亡故为止。“在试点进行了三年后，为进一步规范全国计划生育家庭特别扶助专项资金的管理，财政部和人口计生委又印发了《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》的通知，其中第七条”?再次确认了扶助金的标准。
随着经济发展与通货膨胀，2011年财政部和人口计生委又发布了《财政部、人口计生委关于调整全国农村部分计划生育家庭扶助和计划生育家庭特别扶助标准的通知》，“将失独家庭和独生子女伤残家庭的最低标准分别提高到135元和110 元。由此可见，国家也开始日趋重视失独家庭的问题。
（二）失独家庭的权益保障的实践探索
独生子女伤残死亡家庭扶助制度实行以来，很快在全国推广开来。全国大部分省市均出台了关于独生子女伤残死亡家庭扶助制度的实施规定。但是各省市出台的规定各有不同。有的省市参照《人口与计划生育法》的规定，只提及要予以帮助，对扶助金的规定很模糊，比如安徽省22、广东省23、海南省青海省25、天津市、重庆市27等。
有的省市就对独生子女伤残死亡家庭扶助制度进行了细化，规定了不同的补助标准。2007年陕西省出台的《陕西省独生子女意外伤残死亡家庭扶助制度试点方案》中对扶助条件和扶助对象的规定更加具体。该规定明确扶助对象必须领取《独生子女父母光荣证》并且独生子女发生意外而死亡或被依法鉴定为三级以上残疾的，并且未违反国家法律、法规等相关规定28.陕西省对失独家庭的补助的标准跟国家的差不多，是每年1200元。江苏省：山东省3°、广西省”也都是按照国家最低标准，为每人每月不低于100元。
有些经济相对发达的省市则根据当地方的经济发展水平，适当提高扶助标准，比如广东省对失独家庭的补助的标准是150元，比国家标准提高50%.同时，鼓励珠三角等有条件的地区在省标准的基础上进一步提高扶助标准32.北京对夫妻双方都具有北京户籍的失独父母给予每人每月160元扶助金。
同时北京为保障每位失独者的权益提出来创新的举措。北京市为保障失独者的权益，实施了“暖心计划”,未来三年，政府将通过该计划为失独者每年出资2800元购买包括养老、医疗、意外险、人寿险、以及专门为女性设计的女性安康险在内的综合性保险。北京市还建立了首批失独老人养护基地，以解决失独老人入住养老机构的困难。
四川省2012年对提高独生子女死亡（伤残）父母特别扶助标准开展专题调研，针对群众反映的扶助标准过低的问题，2013年四川省出台《关于调整计划生育家庭特别扶助标准的通知》，将该省的独生子女死亡家庭的特别扶助由每人每月的135元提高到不低于350元。“据悉，江苏省从2012年开始也在积极统筹研宄，采取政府帮扶、社会帮扶等一系列措施来保障失独父母的养老。35从上述国家以及各个省市积极推行独生子女死亡家庭扶助政策来看，各级政府也越来越关注失独家庭的权益，也正出台各种措施保障失独父母的生活，但M除了北京之外也都仅仅局限于扶助措施。
（三）现行失独家庭权益保障机制的评价
由于失独家庭产生的经济、政策、社会原因，以及其权利受损的特殊性，国家理应对其进行特殊的保护。虽然目前一些法律政策也已经关注到失独家庭的利益，但是还是不够完善、全面。
1.失独家庭权益保护立法的悬空
目前，我国对失独家庭保障的国家层面的立法主要有《中华人民共和国人口与计划生育法》。这部法律是失独家庭合法权益保障的法律基础。但是该部法律规定的太过于笼统，只提及要地方政府提供物质帮助。这样的”帮助“用语含糊，范围不明确，既缺乏强制性又缺乏操作性。后来又出台了《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》、《财政部、人口计生委关于调整全国农村部分计划生育家庭扶助和计划生育家庭特别扶助标准的通知》，这两部立法为失独家庭的物质帮助确立了最低标准。
国家层面为失独家庭扶助确立了最低标准，各省市针对扶助标准的规定也大都停留在最低标准的水准，虽然有些省市有相应的增加，但是总体水平都不高，远远不能满足失独父母的经济需求。很多省市出台的都是通知、方案、意见等，立法层级较低，扶助的随意性大，缺乏制度的保障。目前的立法只提及要给予物质帮助，然而对失独老人的养老、疾病、精神慰藉等都缺乏应有的关注。
在我国的目前立法中，都将失独家庭定位在计划生育困难家庭予以经济上的扶助，而并不是予以他们遭受的权利困境的全面、充分保障。我们在前文的分析中得知失独家庭属于弱势群体，他们较之社会其他成员，更容易受到伤害，更需要法律的保护。现在的关于失独家庭保护的立法对他们的扶助力度小、帮助范围狭溢。只有立法上积极规定对该群体权益的保护，建立起统一的、可行的权益保障机制，失独家庭的权益保障才能更好的得以实现。
2.国家保障义务履行不足
二战之后，以”贝弗里奇报告“ ”^为指针，西方各国纷纷宣称建成福利国家。福利国家的出现不仅意味着政府职能的重大转变，而且对宪法的权利类型来说也是一次重大突破。“一种被称为社会权的权利纳入了宪法基本权利体系之中，在行政领域，大量的给付行政行为出现。” 给付行政作为新的行政法理念是以生存照顾为内容、以公共服务为宗旨的。给付行政使得行政法的任务由消极保障人民权益不受侵害转向要求国家积极为公民提供生活、工作上的照顾，国家成为各项给付的主体。行政给付具有五大基本功能：反贫困和消除社会排斥的社会性功能、促进利益分配的经济性功能、维护社会稳定的政治性功能、维护社会公平与正义的法治性功能以及风险控制的功能作为福利国家有行政给付的职能，相对应的作为行政相对人有行政受益权。受益权本是一种宪法权利，是指公民要求国家为特定行为而享受其利益的行为。“行政受益权即行政相对人的受益权，是宪法上的受益权在行政法上的具体化。
行政受益权是一种请求权，其中包括利益请求权，即相对人要求行政主体作为或者不作为，以满足其某种利益需求的权利。行政受益权作为社会权的一种是人们生活水平不断提高，对更高层次的文明而有尊严的生活品质的要求。公民享有行政受益权，那么公民因社会保障而获得的利益不会再被看作是国家的恩赐，而是公民权利使然，是公民权利实现的体现。
保障人民的最低生活要求是国家无可回避的义务，给付请求权是公民生存权的必然延伸。政府承担的保障义务是由国家的职责所决定的，国家作为社会的管理者，其职能要求它以保障社会成员生存权利、增进社会福利为己任。对于失独老人来说，他们己经步入老年期，本来就因为他们劳动能力的减弱使得他们经济收入的减少，他们依靠自己自立已经很困难。又由于独生子女的死亡，他们的家庭子女对父母的帮助渠道也被斩断。因此，在他们无法保障自己生活的时候，只能由国家予以保障。在失独群体的保护中，其他自立手段都已经不能满麽或者己经丧失，只有国家担负起保障义务，使失独能够请求国家给付，他们的权益才能得到保障。
我国目前对失独家庭的扶助是把它归类在计划生育困难家庭里的，把失独家庭归入计划生育困难家庭的结果就是他们只能获得国家对计划生育困难家庭的那微薄的扶助。这并没有突出他们为计划生育所做出的牺牲。他们是失独家庭，不是困难家庭，需要的是机制的保障。失独家庭向国家卫生委申请国家补偿被拒绝，也没有针对失独家庭的社会保障机制。失独家庭的社会保障是裸露的。这对他们权益的保护是不利的。对于失独家庭的社会保障，很大程度上依赖于国家的给付。因此，对于失独家庭的保障不仅需要国家立法、政策的支持，更重要的是政府积极履行给付职能。给付义务的履行表现在人力、物力、财力的投入上。目前我国政府对失独家庭的投入是不完善的。对于失独弱势群体没有专门的社会保障投入，用于失独老人养老的社会养老机构的数量也是严重不足。这些给付的不足，使得对失独家庭的保障水平难以提升，直接影响到失独家庭权益的保障。国家应该重视失独家庭的权益，积极为失独家庭构建全面的社会保障，以减轻他们的后顾之忧，这也是给付行政的内在要求。
随着社会关注程度的提高和政府重视程度的提升，各地已经开始尝试建立或者已经建立了针对失地农民和水库移民等弱势群体的补偿。然而，对失独群体这种近年才催生出来的新型的弱势群体，不能因为政策、法律法规的滞后性，就漠视他们的权益。失独家庭老人如果经济陷入困境，他们有向国家请求给付的权利，国家基于生存保障理念和给付行政的理念，有必要为这些群体提供物质生活资料，使他们有尊严的生存下去。社会保障制度是关系到国家的经济发展、社会和谐以及人权保障的重要制度。4°虽然总体上来说我国已经基本建成社会保障体系，但是目前的社会保障体系还不够完善，保障水平低、覆盖面窄。国家应该扩张行政给付的范围和提高给付标准，把失独家庭这类新型弱势群体尽可能的纳入行政给付范围内，并将给付标准不仅仅限于最低生活水平，这样才能更好的保障社会弱势群体的利益”.
3.失独家庭保障的平等性
平等权是我国宪法规定的基本权利体系中的重要组成部分，是权利主体参与社会生活的前提与条件。“平等权对于行政权力的约束在于禁止行政恣意。在给付行政中贯彻平等原则就是要求政府保障居民受给付地位的平等。对失独家庭的保障需要贯彻平等性的要求。平等原则要求一是禁止差别对待，二是差别对待要有合理的理由。政府应当给符合给付条件的相对人一律平等的实施行政给付。我国目前获得法律明确的”合理差别“包括以下几种：一是因行使政治权利需要的区别对待，二是人的生理和年龄，三是民族与性别，四是特定职业。”对失独家庭进行保障来说，他们并不属于宪法和法律上确定的“合理差别”的类型，因此，须平等保护。平等保护原则主要在保障对象的遴选上，不能由于不合理的差别而给予不同的对待。
在目前我国所有的对失独家庭的扶助政策中，都是城乡居民同等对待的原则。但是我国目前各地政策中对失独家庭的扶助标准因各地的经济水平不同。这是由于《中华人民共和国人口与计划生育法》中的模糊规定，该法只规定地方政府要对独生子女伤残、死亡家庭给予必要帮助，后来的政策也只是规定了最低标准。
因此，出现了现在各省市对失独家庭扶助标准不一的现象。基于平等原则，失独家庭的权益受到同样的损害，要得到相同标准的补偿，因此，在对失独家庭国家补偿的制度建设要贯彻人人平等的原则，建立起统一、合理、可操作的标准。
