第三章 反垄断法视野下行政审批权力滥用形式及原因分析
行政审批是行政机关对市场运行的干预，主要是指行政机关对市场主体获得某种资格进行的审查和限制。行政审批虽然有净化市场环境、优化市场质量的一面，但也大大提高了市场准入的门槛，潜在着阻碍市场经济活动、破坏社会资源优化配置、降低市场经济效率的可能性。
①因此，我们可以把行政审批权力的滥用看成是行政机关故意利用行政权力来和某些市场主体达成限制竞争的行为。综上，行政审批制度是行政机关为追求私利，利用行政权力排除和限制其他符合自由竞争资格的市场主体的行为。行政审批制度改革不仅仅是政府与市场关系之间的抗衡，更是行政机关自上而下的一场自我革命。
第一节 反垄断法视野下行政审批权力滥用形式
借助行政审批实施行政垄断主要是指具有审批权的国家政府机关以及工作人员，不仅没有履行审批权的职责，而且故意利用手中的行政审批权排除和限制其他具有市场主体资格的企业进入市场的行为。目前，行政机关利用审批权排除、限制竞争的行为屡屡不鲜。②其具体的表现形式主要有：利用行政审批制度强制限制交易、利用行政审批制度强制性限制竞争、利用行政审批制度限制市场准入。
一、 利用行政审批强制限制交易
强制限制交易主要是指行政机关利用具有的行政审批权力限制市场主体只能经营或购买其指定的经营者的商品或服务，从而排除其他经营者公平竞争的行为。
限定交易行为违背了宪法赋予的自愿、平等、自由的市场交易规制，剥夺了他人的经营自主权和消费自主权。比如 1998 年，轰动一时的上海“桑塔纳”对战湖北“富康”轿车。1998 年 6 月，上海市出台了对“桑塔纳”轿车的地方保护：1.为更新公务车而购买桑塔纳免收手续费 1 万元。2.出租车必须选用发动机排量在 1.6升~2.0 升的三厢车（暗指桑塔纳）。3.只有私营企业的桑塔纳轿车才能上牌照。4.
桑塔纳私人牌照收费只要 2 万元，其他外地车辆上牌照最低收费为 8 万元。尽管有规定说外地车多交 1 万元可做公务、商务用车，但在操作过程的审批过程中，外地车还是会受到诸多刁难，基本不会被审批下来。1999 年，湖北政府针对上海这一系列地方保护出台政策：1、凡在湖北购买桑塔纳，一律加收 7 万元费用。2、针对财政拨款单位，买轿车一律只能选用富康轿车，对其他车型，车管所一律不予上牌照。因此，这个案例生动的向我们展示了行政机关利用行政审批强制限制交易的情况。
不仅在以前，即使现在，利用行政审批强制限制交易的案例也是屡见不鲜。
例如企业在投资项目审批的过程中，其中必要的环节就是行政审批中介出具的证明文件如报告、设计、检测、测绘、代理、评估等。但是这些中介机构都是由具有行政审批权的政府指定的特定的中介机构，而且除了政府指定的这几家中介机构出具的报告外，其他任何中介机构出的报告，行政机关审批时一律不予认可。
这些中介机构实际上过去是政府部门所属的企事业单位，企业参与市场评估不仅要收费，甚至收费很高，而且一口价不商量。因此，有学者评论说这些中介机构是“戴市场的帽子，拿政府的鞭子，做行业的轿子，收企业的票子，供官员兼职的位子”.①以上就是行政机关以明示要求、暗示或者拒绝、给予特定经营者某些优惠条件以及重复检查等方式限定或变相限定市场主体购买、使用其指定商品的行为。
二、 利用行政审批强制限制竞争
强制限制竞争主要是指具有行政审批权的行政机关增加审批范围，或利用其具有的自由裁量权，限制或妨碍其他市场主体参与竞争的的行为。行政审批程序基本要经历“接件-承办-核对-审批-收费-发证”这样一系列的过程，因此每个过程都可以成为行政机关滥用行政审批权的渠道。例如，国有企业在项目投资、资格审核的过程中就显得尤为特殊照顾，而相对于民营企业审核条件则极为苛刻。像具有国有性质的电信、移动和联通这三家公司早已瓜分了整个中国的通讯产业，其他民营企业若想进入该领域，并想在市场上占有一席之位简直比登天还难。因为民营企业在项目投资时不知要历时多长时间，也不知经历多少审批，也不知需要经过多少部门领导的同意。这就让国家一度经受了“国进民退”的非议。国有企业是政府的企业，是国家的孩子，行政机关用非自由和非公平的方式，阻止其他企业进入这些行业是无可厚非的。这种行为无疑是把每个民营企业的自由权和竞争权通过合法授权的政府，让渡给特定的国有企业。
②还有今年 2 月，浙江省气象局就违法增加防雷检测行政许可事项，从而将具有法人资格的其他市场主体排至门外。
③行政机关除了在核对-审批的过程中滥用审批权外，就是在发证这样一件铁定的事情同样存在权利寻租。2002 年，某县银行对违建的办公楼工程项目进行招标，来自外地的某集团建筑公司以及其他几家来自该县的建筑公司参加投标。结果来自外地的某集团建筑公司被业主宣布中标，在场的建筑工程招标投标办公室和监督小组当场宣布结果合法有效。但是当这个集团建筑公司与业主单位第二天到招标投标办要求办理中标审批手续并签发中标通知书时，却被告知暂停发放中标通知书。据说是因为该县领导认为外地企业中标不利于扶持地方经济。县招标办由于领导的压力，在法定时间内既不办理发放中标通知书的相关手续，也不解释原因。这些都是行政机关从自身私利出发，滥用行政审批权强制限制竞争的行为表现。
三、 利用行政审批强制限制市场准入
限制市场准入是指具有行政审批权的行政机关滥用其权力，限制市场主体进入特定市场进行交易，以排除或限制市场竞争的行为。市场准入条件是市场主体进入某一市场从事经营活动的资格，正常情况下，除非国家法律另有规定外（如从事建筑行业，应当取得相应建筑资格；从事律师行业，应取得相应律师资格证等），否则，进入某一市场不应受到任何附加限制。但是基于政策的原创性、导向性大于可操作性，当市场资源一定时，行政审批制度为了保护特定市场主体就会设定各种隐形障碍，实行高条件，如提高收费标准、限制从业人员资格、提高环保标准、提高消防要求等。北京大学政府管理学院教授顾昕就曾公开表示在民营医疗机构发展方面，行政审批太多、市场准入条件太高，尤其是关于卫生区域规划就像紧箍咒一样限制了民营医院的发展。还有，当时杭州市娃哈哈集团在将其产品娃哈哈果奶打入南京市场时就遭遇了限制市场准入。因为当时娃哈哈果奶在南京市场十分畅销，销量达到供不应求，但是南京市卫生防疫站毅然宣布娃哈哈果奶为不合格产品。娃哈哈集团向南京卫生防疫站提交了浙江省卫生部门同意按企业标准生产的批文。但是南京卫生防疫站居然改用另一种标准来检测果奶。
根据这一标准，娃哈哈果奶和其他同类产品都没有达到该标准的要求。国家技术质量监督局曾明确表明娃哈哈果奶这类产品无国家标准，可按企业标准组织生产和销售。但是南京防疫站提高市场准入这一标准，其目的就是为了防止娃哈哈果奶进入南京市场。
除了上述的附加条款外，市场准入中存在较多的“潜规则”,即使对符合批准条件的企业行政机关也会故意延长审批时间。例如，某省司法局，为了保护本地区的律师事务所免受外地律所的竞争，对外地律师事务所来本地开设分所的申请长期搁置。这就无形中增加外地律师事务所参加竞争的机会成本，从另一个侧面限制市场竞争。
第二节 反垄断法视野下行政审批权力滥用的原因分析
一、主观原因
（一）政府本位是行政审批权力滥用的观念根源==任何国家、社会发展的必由之路是建立和发展市场经济。市场经济本质就是主体经济。
①因此市场主体地位就显得尤为重要。历史上，存在着这样两种市场主体：政府和企业（在这里将个人并入企业）。因此，这就产生了政府本位还是企业本位之争。
政府本位是指，在整个市场经济中是以政府为中心，政府是社会经济发展的主导者、指挥者和决策者。政府是企业的将军，而企业只是个小兵；企业处于被支配的地位，其少有或基本没有自主权；政府是命令者，而企业只不过是政策命令最忠实的履行者。
企业本位是指，企业是社会经济发展的主导者、指挥者和决策者；企业处于社会经济的中心地位，是社会经济发展的根本动力。企业独立于政府；企业是君，政府是臣；企业不听命于政府，而是政府服务于企业。企业作为市场的主导者，其实政府也是必不可缺少的一部分，企业要求政府把它对企业的干预程度减少到最适当的限度，为企业的成长创造最适宜的外部环境。
在我国计划经济体制下，实行的是政府本位，政府是整个市场的决策者，政府管理企业，使企业成为政府的附属品。而现在，我国处于社会主义市场经济的初期，正在由计划经济转为社会主义市场经济的过渡期。在行政机关根深蒂固的政府本位观念还没有清除下，作为社会主义市场经济体制本质的企业本位是不会被行政机关所认可的。所以，行政机关本能的认为自己还是市场的主宰者，行政命令第一，而完全不顾及市场经济的本质--企业本位。有学者曾说“美国的事业是企业②”,但在中国，中国行政机关却表现出“中国的事业是政府”“政府权力或行政权力第一”.
（二）权力寻租是行政审批权滥用的利益动力
在政府本位的思潮下，行政机关被赋予了市场“经济人”的地位，其通过行政审批设置市场壁垒进行权力寻租就显得名副其实。行政机关借用行政审批实施行政垄断从主观上来说，是行政机关故意而为之，其目是为了追求和实现其自身利益，并按照自身利益、部门利益、国家利益的逻辑顺序依次进行审批。行政审批权的初衷是政府对市场失灵的一种弥补，而“政府失灵”实施垄断行为则是因为行政机关受到某些利益的驱动而滥用审批权力。
所谓“一个巴掌拍不响”,权力寻租不单单是行政机关的主观意愿，也是企业的意愿。在现实生活中，行政工作人员通常会发现单位工资远远无法满足其希望或已经习惯了的奢华生活，而且通过手中的行政审批权力进行创租（即垄断某一产品或者服务的生产或流通）就能以最快最方便的方式获得巨额收益回报。除了权力创租外，行政机关还会利用行政审批权力进行抽租（即提高市场准入标准、地域封锁等）威逼利诱相关企业对其进行贿赂。在政府本位的观念下，企业作为政府的相对方则永远处于弱体地位，其盈利的方式之一就是寻求政府保护--通过行政机关赋予的垄断地位获得超额利润。企业获得垄断地位的途径主要有寻租、护租和避租。
①寻租就是企业为获得市场垄断地位主动向行政机关行贿。护租就是企业为了维护其已经获得的垄断地位而防止其他市场竞争者进入该市场瓜分该市场分割而向行政机关行贿。避租就是企业为了避免行政机关的相关行政审批政策迫害其既得的利益而向行政机关进行行贿。所谓“一个愿打一个愿挨”,这就造成了当下行政审批权里滥用，行政审批权力寻租的局面。
二、客观原因
（一）分权改革是行政审批权力滥用的政治背景
在计划经济体制下，我国由中央政府高度集权，本应作为市场经济主体的企业则完全依附于政府，并接受政府的直接管理。在 1978 年以后，我国逐步实行分权改革。中央对地方权利的全面下放，使得地方政府也得以成为经济利益主体，同时也使得地方政府可以依其职责利用行政权力等反市场化行为获得利益。
首先，我国的政治体制改革遵循的是先经济后政治的改革次序，政治体制改革滞后会产生财政权分散与行政权集中的矛盾。财政权分散使得地方政府拥有对资源独立的支配权与决策权。然而，我国行政人事制度仍然采用的是任命制，由上一级政府评价，考核下级政府的政治绩效。政治绩效就是考量行政机关在其政治生涯中是否完成社会经济发展的目标。结果，在市场竞争中，行政机关为了他们所谓的政绩往往会打着冠冕堂皇的借口滥用行政审批权实施地方垄断。
②因为地方垄断是暂时提高本地区经济效益最便捷的手段之一。于此同时，行政权力集中，立法机构和司法机构权力的弱化，使得立法和司法机关难以对行政审批权进行有效的监督和制约，导致法律如同虚设。
其次，中央政府下放基础建设投资项目和融资项目等一些项目审批权，各级政府为增加本地财政收入的驱使下，都会不顾本土经济和技术，盲目的设置不适合本地区发展的产业经济。同时为了保护地方企业在本地区享有独占权，行政机关会通过行政手段阻止外地产品进入本地市场。
（二）经济转轨是行政审批权力滥用的经济基础
目前，我国的经济、政治、社会等诸多体制都在进行全面转轨，正在向社会主义市场经济体制和民主政治方向转换的过渡期。国家之手和市场无形之手的边界还没有得到清晰的界定，国家之手干预市场经济各方各面，还不时超越法律的约束任意阻碍经济活动，都归功于我国的基本国情--社会主义市场经济的初期阶段。在这一时期，旧的经济体制所崇拜的单纯依靠行政权力管理经济生活的残余还存在，它只是伴随着社会主义市场经济体制的引入而改变了其作用方式，即从经济生活的各方面直接控制变成为了对市场准入的局部限制。同时，政企不分的状况也没有得到完全的改变，行政机关既是管理者，又是垄断企业的所有者。
例如朱镕基担任我国国务院总理时，就提出了“抓大放小”的改革战略。抓大就是说选择一些有市场竞争力的企业，政府在金融信贷、市场准入上给予一定的扶持，使其快速成长，壮大。放小就是指将政府认为那些经营不好的、非支柱产业的中小型国有企业以“关停并转”的名义，退出市场大舞台。当时这一策略被称为“国退民进”,所谓的“退”不是指国有经济退出产业领域，而是退缩到产业的上游地带，形成企业寡头。由政府扶持国有企业，给予国有企业一定的优惠。反过来说，这样的行为就是对其他经营主体享受市场竞争权利的一种侵犯。
由于我国当时正处于经济体制的转轨，行政机关实施的改革都是“摸着石头过河”.国有经济被定义为中央集权和政权稳定的保证，而其他民营经济则承担提高经济效率和创造就业机会的职责。行政机关在这两者之间的选择始终无法得到合理的调配，最终造成行政权力的错位，和经济的畸形化。①
（三）法律不健全是行政审批权力滥用的制度因素
法治社会从应然方面来说，应该是法律对社会出现的问题作出及时而有力的回应。现在我们正在迈向法治社会的进程中，对行政权力的法律规制不健全则是行政机关滥用行政审批权实施行政垄断的最直接、最本质的原因。法律不健全不是说对行政权力的规制在立法是属于空白地带，而是指现有的法律不够有效的规制行政垄断。总体来说，随着行政机关滥用行政权力问题的日益突出，经过《行政许可法》《反垄断法》等一些了法律的出台，确实在一定程度上抑制了行政机关对行政权利的滥用，但是还是出来了在法律方面对行政权力规制的软弱性。
2004 年，《行政许可法》正式实施，其中对政府的行政行为进行了规制，提高了政府的办事效率，有效的避免了政府的暗箱操作，但是其对行政审批权的规制效果却是有限的。《行政许可法》第 12 条设定了行政审批的范围、第 13 条规定了不可设立行政许可的情节，但是在现实生活中，行政审批可是五花八门，变相设定行政审批以试图避免法律规制可是历历在目。如某些行政机关利用“红头文件”或通过登记、备案、注册、年检、监制、认定、认证、审定、制定、换证等形式变相的设置行政审批项目。如有关部门在没有法律法规的依据下，要求申请者到其有关行政单位办理备案手续，若不符合该部门发出的公告要求，则该产品一律不得办理登记和检验手续。除了变相设置行政审批事项外，有关行政机关还会利用行政权利设置非行政许可审批事项。把部分原本属于行政许可的审批项目纳入了非行政许可审批项目范围，再次规避《行政许可法》的制约。
《反垄断法》第 8 条原则性的规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制市场竞争。从中我们可以知道禁止行政垄断其实就是禁止行政权力的滥用，对行政权力规制的关键就在于我们要如何准确界定“滥用”的标准。但《反垄断法》却没有对“滥用”作任何法律解释，也没有比较明确的法律规范的指引，从而使得有些行政机关钻了法律的空子。与此同时，我国《反垄断法》在第五章列举性的界定了行政垄断的表现形式。这种以列举性的界定方式，恰恰导致了行政性垄断的范围狭窄并过于死板。因为列举方式永远不可能穷尽行政机关滥用行政权力造成行政垄断的形式。因此这又是法律不健全的一个体现。
除了在行政审批事项范围的界定上、行政权力滥用的表现形式上法律存在不健全外，在行政审批的监督上，法律法规也同样显得形同虚设、苍白无力。《反垄断法》在对于行政权力滥用进行规制大部分都使用“不得”、“禁止”为内容，而对于行政机关滥用行政权力真正会受到什么处罚，条文法规都语焉不详，不了了之。即使《反垄断法》在第 51 条规定了实施行政垄断的法律后果，但是也存在法律层面的缺陷。比如行政机关滥用行政权力造成行政垄断的法律后果是由上级机关责令改正。对“上级机关”的界定存在模糊性。这里的“上级机关”不是指司法机关也不是反垄断执法机关，而是和滥用行政权力有直接利益相关的“上级机关”.也正因为这样，在实际中，我们根本不可能见到有“上级机关”对实施行政垄断行为的“下级机关”进行检查监督、责令改正。
