第六章 深化我国行政审批制度改革的建议
十八届三中全会指出，现阶段我国全面深化改革的目标是完善中国特色社会主义制度，紧紧围绕市场在资源配置中的决定性作用，继续深化经济体制，加快建立现代企业制度，健全社会主义市场经济体制。目前改革的核心就是处理好市场与政府之间的关系，使市场在资源配置中的作用从原先的“基础性”调整到“决定性”的作用，重新激活市场活力。
因此，改革的方向首先应该是升华行政审批制度改革中的反垄断价值目标，1.尊重市场规律，促进有效竞争。2.加强政府服务，提高经济效率。在理清政府与市场的分工和边界时，让属于市场的重新回归于市场，让政府重新回归服务于市场，弥补市场失灵。在十八届三中全会中，国务院提出的行政政策就是简政放权，进一步缩小行政审批项目，减少行政机关对经济社会事务的过多干预，把政府公共权力再次向市场和社会过渡。当然，改革除了要下放权力，把适宜地方或基层管理的经济社会事项，下放到地方和基层。而且，“放”和“管”要并驾齐驱，对保留的行政审批事项还要规范管理，提高行政管理效率。
就像十八大提出的，目前，我国正进入了改革的攻坚期和深水区，我们要用更大的决心敢于啃硬骨头，敢于涉险滩，继续坚定不移的推动行政审批制度的反行政垄断革命，继续坚定不移的完善我国社会主义市场经济体制，继续坚定不移的健全中国特色社会主义制度。
第一节 提升行政审批制度改革的反垄断价值
我国反垄断法的立法目的就是为了保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者的利益、维护社会公共利益、预防和制止垄断行为、促进社会主义市场经济健康发展这六个部分。①从反垄断法的角度，我们可以提炼出行政审批制度改革的价值目标。
一、尊重市场规律，促进有效竞争
社会主义市场经济体制的宗旨是通过市场机制的资源配置，发挥市场经济的竞争作用，使有限的社会资源生产出更多更好的产品来满足人们对社会的需求。
市场竞争是实现社会资源配置的有效途径，垄断会阻碍竞争机制，并降低市场效率。政府与市场共同存在于现代社会之中，没有政府的市场和没有市场的政府都是不可想象的。不管是“看得见的手”还是“看不见的手”都有着各自有效和失灵的领域，而政府在市场经济中应该扮演的是充当市场竞争的“守夜人”的角色。
行政审批本质是弥补市场机制的缺陷。换句话说，行政机关不是要用理想的行政审批去代替不完善的市场，也不是要用理想的市场去代替不完善的政府规制，而是要在不完善的现实政府和不完善的现实市场两者之间，设立有效的协调机制，使人们能够根据交易成本最小化原则和资源配置最优化原则，努力探寻行政与市场的均衡点。科学界定政府与市场的边界，是行政审批制度改革的第一要义。界定政府干预市场的原则应该是：既要尊重市场机制在资源配置方面的决定性作用，又要注意发挥政府在弥补市场缺陷、维护市场秩序方面的校正作用；既要着力完善社会主义市场经济体制，预防政府审批权对公民私权的不当侵入，又要强调和树立政府在经济生活中应有的权威；既要坚决转变政府为“市场经济人”旧思想，又要创造性地发展政府服务于市场的新观念。总之，政府的行政审批必须严格限制在市场失灵领域，必须严格作用于修补市场缺陷。
只有尊重市场规律，界定政府规制市场的范围，才能提高经济效率，使有限的社会资源最大限度的满足人类需求。市场中的供求关系，价格关系引起的竞争机制会促使企业为了自身的利益，不断的降低成本、改进技术、强化管理、调整规划、重置生产，从而提高生产效率。在一个没有竞争的市场环境中，企业必然缺乏提高自身经营效率的动力。行政审批权的滥用使市场调节被人为的限制，市场竞争被故意抑制，从而降低了整个社会的经济效率。因此，行政审批制度改革必须和发达国家一样以是否以尊重市场规律为前提，是否以提高经济效率为标准。①尊重市场规律，促进有效竞争，提高经济效率，终将增加社会财富，才有可能实现共同富裕。
二、加强政府服务，提高经济效率
“政府的产生源于公民授权。”②公民授权是指公民将其私权利转让或过渡给国家政府，由国家行政机关通过公民私权力之上的公权力共同管理社会相关事务，其目的是为了让国家政府为自己服务，而不是命令自己。在市场经济条件下，行政机关通过行政审批可以保护公民的人身财产安全和公共利益，保护并合理配置有限资源，维持公共秩序。在行政审批中，行政机关与行政相对人的关系是服务者与被服务者之间的关系，行政审批都应当维护社会正常秩序，维护社会公共利益。行政机关应该具有“一切为人民着想、一切为人民服务”服务意识。作为服务型政府，行政机关应该坚持以企业和公民为主要服务对象，以公民满意作为评判政绩的标准，以真正发挥服务的功能。
同理，行政审批其改革也必须以“行政服务”为指导理论，大力推进行政审批制度改革的服务化建设。首先，行政审批制度改革必须以服务社会、服务企业和服务公民为基本目的，凡是不利于社会、企业发展和公民生活水平提高的传统行政审批必须进行大胆的革除。其次，行政审批制度改革必须按照小政府大社会的模式，合理分配政府、市场、企业的权力，使市场、企业都有属于自己独立行为的空间和机会，从而有力的促进行政改革中的多元化、分权化和服务化的发展趋势。最后，根据服务行政要求，将政府从微观的、直观的、指挥式的管理模式向宏观的、间接的、服务式管理转变，确保社会公平的实现，使市场主体真正实现法不禁止即可为的市场状态。
第二节 强化对利用行政审批权实施行政垄断行为的规制
行政机关借助行政审批实施行政垄断是目前深化我国行政审批制度改革急需要解决的事项，而法律是控制行政垄断最重要、最有效的手段。规制行政垄断，合理界定行政机关的审批范畴可以以《反垄断法》为基础，从行政权力内部控制和行政权力外部控制着手。因为按照理性预期理论，经济主体是否选择通过法律来主张自己的利益诉求，这与该法给他们提供的激励程度是成正相关的：如果诉求成本低而逾期胜诉率以及由此带来的收益高，行为人会选择诉求；反之，则可能处于“理性的冷漠”的状态。
一、行政权力内部控制
一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。就宽泛而言，权力“滥用”可以是所有以不适当的方式使用权力，包括违法行使权力。但什么是《反垄断法》中规定的“滥用行政权力”?法律没有具体规定其实质含义，而其他法规、司法解释等也都没有对其中的内涵作出定论或者对其表现形式作出列举。同样，什么是“行政审批”在相关法律中也没有明确的界定。滥用行政审批权实施行政垄断难以审查的核心是因为自由裁量权的存在。行政审批存在自由裁量权的大量事实，被认为容易形成对个人权利的侵犯。①只要对公权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在着自由裁量权。
因此可以从以下几个方面加强行政权力的内部控制。首先做好行政机关内部利用行政审批权力实施行政垄断方面的规制工作，即行政机关做好其自身借助行政审批实施行政垄断的类型化工作。一般而言，滥用行政审批制度的方式是层出不穷的，可以采取概括加列举的方式加以规制，但滥用行政审批很可能涉及抽象行政行为。目前，在反垄断法已经有概括性规定情况下，做好该类行为的典型列举会有助于减少对行为本身合法性的正义。其次，积极发挥上级行政机关和监察机关的在监督行政机关滥用行政审批权实施行政垄断反面的监督作用，确保有足够权威的专门机构进行反垄断法执法。因为独立权威的反垄断法机构是有效规制滥用行政权力的组织保证。
二、行政权力外部控制
“无权利就无救济。”反垄断法对实施行政垄断的后果继续延续的是行政内部控制的治理方式，即“上级机关责任改正”.但在法治逐步完善的今天，如果继续延续行政内部控制而不是司法控制和行政内部控制并举，只能是保证了处理结果的可控性，却牺牲了效率价值，不利于个案的公平和当事人权益的保证。
现行诉讼法律制度的设计，三大诉讼是与传统部门法相对应的，经济法作为新部门法并没有法典化的诉讼法律制度，而是将其分别规划到不同的诉讼类型中去。由此可以根据行政机关借助行政审批实施行政垄断中特殊性做专门的规定，并根据其中的经济性垄断和行政性垄断的不同对没有做特别规定的部分分别适用民事诉讼或行政实诉讼的一般规定。这是一项具有可行性和针对性的选择方案。①从《反垄断法》第 37 条的规定看，抽象行政行为已经归纳到反垄断法的规制范围中，但是如何保证这一规定的有效性，我们可以突破当前行政诉讼受案范围的争论，另辟蹊径从反垄断实施角度取得突破，规定对抽象行政行为的反垄断司法审查制度。
综上，建立行政审批制度的制约机制，首先需要设立专门的行政审批项目的审查机构定期对审查行政审批项目进行监督审查，提出调整或取消的建议并及时解答行政相对人对行政审批提出的异议。这其中还可以引入在国外比较成熟的“审查评估程序”.“审批评估程序”就是综合分析行政审批的成本、社会效益、经济效益、行政相对人的意见，并制作一个全方位的评估报告的过程。其次，就是要对违法设定行政审批事项的行政主体追究其行政责任。有权力就必须有制约，只有有权有责的行政机关，才能更好的实施行政行为。行政审批的可以从行政体制内部和外部进行双重制约。从加强内部监督机制来看，可以实行“审监分离”和“首长责任机制”,明确审批人员的责任和义务；制定严厉的惩罚措施；由专门的监督机关对行政审批人员的审批进行监督。从加强外部监督机制来看，目前可以充分发挥权力机关对行政审批的监督，因为人民代表大会可以在源头上对行政审批事项的进行监督，防止行政机关滥用行政审批权的行为。此外，人民政协作为独立的社会团体，也可以通过民主座谈会，视察和调查，提出建议案等方式对行政审批监督。与此同时，也可以加强社会舆论和社会公众的监督机制，充分发挥公众的参与行政监督的权利。
第三节 推进行政审批制度的配套改革
一、简政放权
行政审批制度改革的本质就在于行政机关权利本身①.根据党的十八届三中提出深化市场经济体制改革就是通过对行政权力的“释放”促进市场活力的“再生”,以此创造出更加民主、更加公平、更加自由的市场经济体制。政府要把本不属于政府管理的经济事务交还给社会，推进政企分离、政事分离。行政机关在下放行政审批权力时应遵守以下的尺度：市场主体能够进行自主经营、市场机制能够有效调节经济活动运转的，由市场独立调节。市场经济不能调节的地方，中介机构或其他组织可以自律管理的，或者通过事后监管能达到维护有效经济秩序的，行政机关也应该让位于中介机构或其他行业组织。当其他一切调节都失灵时，行政机关才可以设定行政审批权来管理市场，弥补市场失灵。
简政放权，根据《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》指出行政机关要建立权力清单。权力清单是指行政机关以清单的方式明确列出需要禁止和限制投资经营的行业、领域、业务，清单之外的，各类市场主体皆可依法平等进入。从而做到法不禁止即可为。目前，各省都在网上公开发布了权力清单。但权力清单的制定也不能一刀切、一减了之，要在充分调查研究、评估和论证的基础上，按照法定程序进行。于此同时，行政机关还要认真分析取消行政审批项目的后果，对部分行政审批项目取消后，有可能造成市场管理漏洞的，行政机关还要研究制定适当的代替机制。综上在界定行政审批范围时，我们应设定以下这三个环节：
首先，设定事先调查程序。由于行政审批与行政相对人的社会经济权益密切相关，因此在界定行政审批范围时有必要向行政相对人说明设定行政审批事项的原因，来试图征得行政相对人在某种程度上对行政行为的认同。而且，为了使行政审批的设定能够实现政府科学的宏观调控，有效的政府治理，维护市场经济秩序，维护市场主体的合法权益时，在设定行政审批事项前，能获得市场主体的支持是非常有必要的。在说明行政审批设定前，行政机关应该向行政相对人说明的理由有以下几个方面：1.分析设置行政审批的必要性，既是在市场、中介机构、行业自律都无法解决市场问题时，才以行政审批权的方式由政府介入市场。2.分析现有法律法规对解决市场问题的存在的不足，并且法律法规又赋予行政机关可以适当调节市场缺陷的情况下，行政机关设立行政审批是有法律法规依据的。3.分析设定行政审批制度事项是否给社会带来正当效益。
其次，听取行政相对人的意见。为了保护行政相对人的合法利益，防止行政权力的滥用，阻碍市场经济发展，国外在设定行政审批事项时应充分征求行政相对人的意见是很普遍的。我国也有必要借鉴。征求行政相对人对设定行政审批的范围、市场准入限制等意见时，可以通过听证会，座谈会等，既可以是口头意见，也可以是书面意见。这不仅可以促进民主政治，而且也在无形之中遏制了行政审批权的滥用。比较常用的征求意见方式有：1.建立听证程序。在设定行政审批范围的事先审查时，我们也可以引入《行政许可法》中的听证程序。其中保持听证主持人的相对独立性，保障听证参与人的代表性。而且行政相对人有权力聘请律师或专家来充分的表达自己的意见。在经过一系列的争论辩驳后，听证主持人根据听证情况，客观公正的制作听证报告，供行政机关探讨。2.专家咨询。针对听证程序中，行政相对人与行政机关有冲突的观点，行政机关有必要聘请这方面的专家进行会谈，让专家对行政审批事项进行专门的研究，并提供咨询意见，并对意见采纳与否提供说明。
最后，我国有必要借鉴美国行政审批过程中的规制影响分析。设置规制影响分析就是对行政审批事项的成本-收益来分析行政效率，市场效率与行政相对人直接利益的抗衡。在制作规制影响分析报告时，需要要分析设立行政审批事项的必要性及弥补市场失灵的可能性；是否有其他代替行政审批的手段，效力如何；是否有行政权力滥用，限制市场竞争等。
二、下放基层
行政审批制度改革中除了在横向上减少大批行政审批项目，在纵向上，也要划分中央与地方的行政审批权。因为这样可以避免行政审批手续的繁杂，简化审批手续，减少利益输送。从总体上看，围绕着中央事务和地方性事务，可以把中央和地方行政审批权限划分为以下几种，一种是完全属于中央政府的行政审批权，地方行政机关在审批中完全没有任何权限；第二种是比较模糊的行政审批权，即在中央政府没有明确时，地方行政机关按照本地的实际状况，在不违背中央政府的方针政策时，可以对地方性事务审批权进行限定；第三种是完全隶属于地方行政机关的行政审批权，但是因为存在地区差异，中央在没有对行政审批权进行统一设定时，地方政府就可以根据自己管辖区域的实际状况进行审批权的设定。
①分清中央与地方之间的权利界限，可以打破分权改革对我国行政审批的客观影响。
因此，可以对中央与地方的审批权限进行如下划分：
（一）由中央统一设定的行政审批事项：
1.国家经济关系密切的行业，如水、石油、天然气、电力、交通等行业。
2.对公民的身体健康关系密切的行业，如医药、电梯等行业。3.提供公民服务且直接关系社会利益的行业，如律师、医生、飞行员、特殊技能要求的人员等。
4.稀有资源行业，如矿产、森林行业的开发等。
（二）中央和地方政府共同参与行政审批的事项，其中，中央政府只对行政审批事项进行原则上的制定，地方则对具体的行政审批作出规定，主要有：
1.如环保领域，由于各地方地域差异性较大，因此可由中央政府在环保领域的原则问题上进行指定，并且指定法律法规赋予地方政府可以根据各自的实际情况制定各自的审批权限，但是地方政府制定的环保标准不应该低于中央规定的环保标准。
2.公共信息资源领域。由于这些领域与地域因素紧密相关，因此也应该由中央政府对其进行原则上的规定，而在审批具体的实施过程中可由地方行政机关根据自身的特殊性进行规制。
（三）由地方政府设定的行政审批事项，主要有：
1.地方交通建设、地方公共设施建设，城乡基础性建设等关于地方建设领域的事项。
2.地方风俗文化、旅游业、地方性产业开发等。
三、规范管理
行政审批制度改革除了要坚持市场在资源配置中的决定性作用，简政放权，进一步减少审批项目，以及将适宜地方或基层管理的经济社会事项，下放地方和基础管理外，行政审批制度改革还要对保留的行政审批事项规范管理，提高效率。
（一）增强公平性
行政审批制度改革中对保留下来的行政审批事项要规范管理首要的就是要提高市场的公平竞争，尤其针对国企企业。国有企业虽然属于全民的公共财产，是推进国家现代化、保障公民共同利益的重要力量。但是在社会主义市场经济体制下，国有企业必须适应市场化、国际化新形势，去除计划经济遗留下来的国有企业独大的思想。因为在市场经济下，国有企业和其他民营企业都属于市场主体，应该享受同样的权利、同等的待遇、承担同等的风险。行政机关更加不能因为国有企业是国家的企业，就暗地里特别“关照”国有企业，使其在市场经济体制中享有与其他市场主体不平等的竞争地位，最后造成“国进民退”的现象。因此在国有企业继续控股经营的自然垄断行业中实行政企分开、政资分开，放开竞争性业务，推进公共资源的优化配置，进一步破除行政权力造成各种形式的行政垄断。
十八界三中全会也提出推动国有企业完善现代企业制度，使国有企业去行政化，公平参与市场竞争，提高企业效率，增强企业活力，是当下在完善行政审批制度时首当其冲的大事。
（二）增强公开性
公开性既包括行政相对人有权知晓具体的行政审批条件、标准，也包括行政机关有义务向行政相对人主动公开行政审批的相关信息。目前，传统的行政审批向行政相对人披露的审批信息少之又少，很多都是秘密进行的，只向行政相对人告知给予批准或不给予批准，而对其中的原因都是三缄其口。在行政审批制度改革之际，行政审批信息的公开性也需要提高。如行政审批、核审、备案、审批机关、审批依据、审批条件、审批程序、审批时限等内容都应该向公众给予告知。
在这样一个被公众知晓的行政审批中，行政机关滥用行政审批权造成行政垄断的几率将会大大降低，也大大刺激了市场主体的竞争活力。
