三、我国建立证券监管和解制度的理论基础及实践分析
证券监管和解制度的建立及其应用，并不是简单的从传统文化中继承，直接将其从境外制度中移植到我国的法领域当中，基于此，我们所期待建立的是与现代民主法治精祌相融合，将境外先进经验与中国国情相结合的证券监管和解制度。因而，探讨我国建立证券监管和解制度的可行性时，本文主要从我国包前的理论基础以及国内外制度可提供的借鉴谈起。
（一）我国建立证券监管和解制度的理论基础
1.协商民主理论
协商民主理论率先在西方政治学界开花结果。到1980年约瑟夫？毕塞特在其文章中将“协商民主”解释为鼓励公民的参与而非实行之前一直以来的精英主义。协商民主理论高度重视公民的民主参与程度，唤起公民对于公共利益的责任感，在不间断的公共协商中，明确双方各自的立场，扩展彼此的考量范围，进而将私人利益上升为整个社会利益，达到弥补现有制度固在缺陷的作用。“而在协商民主理论不断发展的过程当中，也有诸多学者对其定义和内涵进行了不同的i全释。有学者认为协商民主理念更多的表现为一种民主治理模式，该种治理模式的巨大潜能主要集中于其可以对社会的某些核心文化认知问题作出迅速的回应；同时在此种模式下，能够准确辨别相应的公共利益、理解不同利益主体的政治话语以及考量不同的政治意愿。”也有学者认为，所谓的协商民主就是对于直接民主问题的一种概念革新，实际等同于在公共理性考量下所表现出来的直接民主状态。
我国对于协商民主理论的认识立足于西方学者提出的观点之上，有狭义和广义之分。狭义上，学者们认为协商民主是一种决策方式，体现为公民通过现代制度赋予的参与权，将自己的意愿表达出来，进而将这钱意愿投射到整个决策体制、和相应的政治生活当中。‘9如果放在广义上理解，就应看做是民卞形式或治理形式的体现，即将其从仅限于决策方式的民主问题扩展到有关于合法决策的全过主口净王。
通过学者们对协商民主的解读我们不难发现其主要内涵即加强公众参与，在形成决策的过程中让公众以平等的身份进入程序当中，提出有关自身利益的诉求。和解在民法领域主要表现为。当事人期望终结纠纷或防止产生纠纷而相互约定的契约形式，而该份契约是在双方的协商和让步中达成的。“当行政执法理念从单一的行政机关主导逐渐转向强调行政主体与行政相对人双方的良性互动时，22将和解运用于证券监管这一特殊领域，主要体现为证券监管机关与被监管者就被调查案件相互协商，互相让步，达成协议，以相对温和的方式解决行政纠纷，其本质上正是协商民主理论所提倡的公民参与式治理。”
2.平衡理论
“平衡”这一概念最多运用于民商法学和法理学论著中，在不断地发展的行政法理念中，“平衡”这一范畴从私法领域扩展到行政法领域，并不仅仅是将概念的简单移植，而是标志着人们正逐步接纳这样一种新的行政法理念：在行政法领域，不论是过于强调行政机关享有的权力还是要求紧紧的控制住管理者的权力运行，都是有失偏颇的观点而非现代法制所追求的理想状态。23平衡论主张让行政权力与公民权利处于一种可期待的平衡状态，通过制约行政权力、激励相对人与之协商的方式，调动行政主体与相对方的积极能动性，达到促进社会整体利益最大化的作用。正是由于权力和权利之间的矛盾关系，行政主体又在法律关系中占据主导的优势地位，而协商民主理念的兴起提倡应加强公众参与，这也就要求现代行政法中要充分甚至更多地考虑公民的权利问题。
之所以说证券监管和解制度是行政法平衡理论的必然选择，最主要的就体现在这个“和”字上面，诸多学者在探讨和解制度时会将其与我国古代的“和为贵”思想联系在一起，这样的联系并非没有道理。和解制度当中的“和”字，不仅表明双方当事人在这种制度下通过协商定纷止争，更为重要的理念是为了在相互协商退让的过程中，仔细斟酌各方利益以达到平衡，明显区别于现今监管模式中仅由证监会作出行政处罚的方式。
3.善治理论
善治理论兴起于20世纪90年代的西方，最开始是一种极具影响力的公共管理理论，而将其放入我国的语言环境当中，笔者更为赞同陈广胜在其《走向善治一一中国地方政府的模式创新》一书中善治这一概念区分各种视角对其进行阐释。“概而言之，善治是在治理基础上的升华，是理想状态下政府的工作方式。而现在，我们清楚的看到，善治仍是一种理想，政府的治理不可避免的出现一些无法控制的情况。
简单地说，善治就是在行政机关进行社会管理的过程中确保公共利益最大化的考量过程。善治的本质特征，就在于它建立的是政府与公民对于公共生活的合作管理状态，期问必致力于发挥两者能动性达到最佳状态。因而，学者将善治看做国家权力向社会一定程度的让渡，即将一部分权力交到公民的手中成为其权利，在此基础上政府与公民建立良好的合作关系，共同管理有关事项。”具体到证券监管领域，监管机构和被监管者可谓善治理论中具体的政府和公民概念，对照善治理论的基本内涵，不难发现其所强调的是公民与政府的良好合作，双方应紧密结合故而缺一不可，而如何达成两者的良好合作，沟通协商也就显得必不可少，而这不正是和解制度所一直倡导的理念。我们在证券监管领域提出和解制度这样一项新的制度设计，其本身便是政府治理方式的提升和更新，而具体到制度内容，不论是被监管者在该制度中的平等协商地位，还是处于对第三方利益保护的制度设计，无一不是为了促进政府尽早达到善治这一理论目标而设定的。
4.博弈论
行政法中存在博弈可能的原因就在于，一方面政府在积极行政的理念下利用自身所具有的行政权力期望公民服从，而另一方面，公民注重对于自己私权利的保护，在私权利受到侵犯的情况下，一定程度上削弱了公民对政府的信赖而在某些方面不愿服从，这样一种矛盾的出现直接导致了行政主体和相对方的争执，而博弈也就拥有其立足的空间。
众所周知，博弈一词最初用于研究棋牌等的胜负问题，意为二人在平等的对局中格子利用对方的策略变换自己的对抗策略，以求得最后胜利的目的。那么，在行政法中的博弈论作为这一观点的引申，行政法律关系的双方都通过观察对方所作出的行为做出对策反应，虽然不可能一方完全占据优势，但是力求达到最后“利益均衡”的价值追求。因而在一定程度上，博弃论与平衡理论H?有相一致的地方。
因证券监管领域的特殊性，行政更倾向于用扩大行政管理范围、增强行政管理强度的手段，以期便捷、高效率地实现证券监管的丨；]标。有爭者齊将证券监管中的市场进入制度以及行业自律性监督有效性进行过博弗的分析，“如将博弈论扩展到证券监管领域，证券监管和解制度也就可以看做监管机关与被监管者在保持个体理性的前提下，所达成的博弈协议，而傅弈的过1税应3建立在多方主体形成并维持了相对信赖的越础上，通过多方博弈并形成行政法权力（利）结构配置均衡的结果，从而实现最终公益与私益最大化。
（二）我国建立证券监管和解制度的实践分析
1.国内行政和解制度实践提供了基础
我国的行政法领域业己对和解制度进行了诸多的探讨和制度建设，在行政复议、行政强制、行政诉讼中均有涉及，正是这些制度的出现以及在实践中的运用给证券监管和解制度的构建提供了现实基础。
在行政复议程序中，当公民、法人或其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服而进行申请行政复议时，如申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，经行政复议机构审查准许，不再对该复议案件进行审理，《行政复议法实施条例》第四十条正是这一制度的最好体现。虽然，行政复议中的和解制度存在一些瑕疵。，并未明确和解协议的性质，没有对不履行协议法律后梁进行规定，也没有提供相应的救济途径，但是行政复议法中和解制度的出现为后续和解制度的发展提供了很好的契机。
关于行政强制法中的和解，学者们探W”的焦点集中在执行和解的制度设计上而。我国《行政强制法》第四十二条出台，可以说承认了在我国的行政强制执行中进行和解的合法性，虽然，未对执行和解的程序和可操作性问题作出具体的规定，相较于之前的法律法规不得不说是很大的进步。而在实践中，和解制度发挥出了巨大的效应，据有关数据表明，自动履行和执行和解的比例远远高于强制执行28,其好处略见一斑。
我国最新修改的《行政诉讼法》第62条规定人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，涉及行政赔偿和行政机关依法给予补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件除外，这一规定很大程度上放宽了在行政诉讼中适用调解的条件。而实际上在多年来的行政诉讼实践中，法官们却一直明里暗地做着“协调”、“庭外和解”等活动。据报道，有的法院通过“协调”方式结案的行政诉讼案件已高达90%.而在2008年最高人民法院颁布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》之后，将这一撤诉的规定归纳为要求被告一改、接着原告二撤、最后法院三裁，实际上是在以撤诉为名，本质上是基于双方当事人的合意达成和解，通过这种方式解决行政争议，最大限度地减少争议双方的对抗，达到双方满意的效果。如果说该规定的出台还使得诉讼中和解制度的存在畏首畏尾的话，上海市高院《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》就更好地应证了这一点。
2.国外证券监管和解实践提供了借鉴
作为行政契约理论与和解理念在证券监管实践中的具体制度构建，证券监管和解制度在美、英等资本主义国家和我国台湾、香港地区方兴未艾，积累了诸多成功的经验可供我国在借鉴的基础上构建具有特色的证券监管和解制度。因而笔者在对各国的证券和解机制进行研读后，选取了其中的美国，英国和我国香港地区为代表，阐述其在和解制度上的不同之处以求为我国的制度构建提供相应的支持。
（1）美国的证券监管和解制度
因证券监管和解制度本妨上表现为行政和解，同时又屈于ADR（AlternativeDispute Resolution,多元化纠纷解决机制）的一种，因此，美国证券监管和解制度的确立过程实际是伴随着上述两种制度的立法演进而来。从1990年美国国会制定《行政争议解决法》到2003年美国证券交易委员会（SEC）制定《美国SEC行为规范》的13年间，ADR在美国得到了快速发展，行政机关广泛的认同带来的是大规模ADR机制的普遍适用，具体到实践美国的联邦能源管制委员会（FERC）和联邦环保署（EPA）率先确定了本部门的和解规则和程序，可以说这为后来更为成熟的证券监管制度奠定了坚实的基础。
据有关资料显示，SEC运用和解制度的比例达到50%以上，而这一数据还仅仅局限于案件在行政审判程序前双方达成的和解，鉴于美国并未对和解时间作出严格规定，因而此阶段外的和解启动也就更为频繁。实际上，在SEC调査的案件中，放弃和解制度而进行整个行政审判和民事诉讼的案件仅占10%的比例。3“足以证明将和解制度运用于证券监管领域拥有不可忽略的作用和好处。
美国的证券监管和解制度主要有如下几个突出的特点：
①在行政程序法上采用明确的授权
根据《美国联邦程序法》第554条第3款规定，法律实际赋予相关利害关系的当事人提出和解的权利；在当事人协商不足以解决彼此的争论时，则要根据通知和该法第556条及557条的规定，进入听证程序并据此作出该案的最终判决。
②提起和解的时间并没有太多的限制
依据《行政争议替代解决法》、《美国SEC行为规范》等相关法律规定，无论是在后续的民事诉讼阶段，还是刚刚启动的案件调査阶段，亦或是调查完毕才进入的诉讼裁判阶段，被监管者都有权利要求与SEC进行和解。从具体案例h来看，各个阶段均有被监管者基于自身的考量与SEC达成了有关和解，这一点很好的应证了美国为了在证券领域鼓励和充分发挥和解制度的作用，进而对和解的时间作出宽泛的规定。
③证券监管和解伴随着辩诉交易的存在
辩诉交易制度（plea bargaining）起源于美国，意思就是在刑事诉讼中控辩双方经过一番讨价还价行为，换取二者满意的结果。具体来说，即在案件审理前由控诉一方的检察官以降低指控强度为破码与被告人的辩护彳車师进行协商，换取被告人之后在法庭上的认罪答辩，是一种刑事上的交易行为。3’在美国的证券监管和解制度中，当事人需要与刑事检控部门单独进行和解谈判，如果就刑事指控双方达成和解，此时被告需向联邦法院提交认罪书，并由检控官向法院提交关于被监管者的刑罚建议。当然，这并不意味法官必须接受检控方的量刑建议，最终决定权仍在法官本身，由其自己决定是否要接受被告的认罪，即便在接受了被告认罪的惜况下，法官仍可以根据自身判断对被告判处与检控方刑罚建议不同的刑罚。
④注重保护第三方投资者的利益
虽然美国的证券和解制度没有在法律程序上具体规定有关于第三方人员的参与问题，但是在相对方缴纳的和解金中会专门留出一部分作为对投资者赔偿的基金。例如，在华尔街W大投资银行案屮，单独列出了 3亿8750万美元作为赔偿投资者的资金，而该款项主要从和解金中分离出来以成立基金的方式发放，只要受到损害的投资者达到要求的一定条件，就可从该基金中获得补偿。
⑤达成和解须相对人在证券监管和解协议中既不承认，也不否认各项指控
这一内容直接影响了和解是否能够启动达成的问题，如果被监管者否认了其存在违法行为的指控，基于此SEC便不会启动和解程序。因此，在美国的证券和解公开决定中基本都会要求注明”既不承认也不否认违法行为之指控“的措辞，当然，这一规定也是立足于万一和解程序无法正常运行而进入正常的行政程序，之前的和解f办议并不会具有犯罪的过铅推定作用，而对被监管者的行政责任起到加重的不良影响。
⑥关于罚款数额的考量因素
有学者认为，随着2002年《萨班斯-奥克斯利法》的通过，改变了原来SEC不愿意对被指控的公司积极追究大额赔偿金，并与之和解的情况。具体来说，美国证券交易委员会于2006年初做出的关于对公司施加罚款的决定，主要将以下因素列为是否对公司进行积极追宄罚款的考量范一是公司是否存在因违法行为而实际获得利益的情况；二足公司是否进行了罚款补偿或者是否存在加深了股东利益受损害程度的问题。除去该两项属于公司关于资金方面的考量，SEC认为以下因素也是应当认真斟酌的：是否属于该时期为了打击特定违法行为的需要，因该违法行为第三人受到怎样程度的损害，该违法行为是否存在共犯且考虑过错程度问题、SEC在调杏公司违法行为时遇到的困难程度，实施违法行为的公司事后是否认识到错误并积极采取补救措施，同时也要考虑该公司是否与证券交易委员会或者他执法机构枳极合作争取早日结案。：”
（2）英国的证券监管和解制度。
英国的证券监管和解制度在国内的实际运用也取得了不错的成绩。有数据显示，从2003年到2005年的两年时间内，在幵出罚款的纪律处罚案件中，大约有80%是和解结案，并随着时间的推移，和解案件的比例持续增加。34英国与美国的证券和解制度存在大同小异之处，笔者归纳总结了其不同之处，概括如下：
①立法模式不同
不同于美国在程序法和其他证券法中对于这一制度的规定，英国的证券和解制度主要通过授权英国的金融服务监管局，由其在授权的范围内颁布具体执法文件来具体的规定有关证券和解制度的相关内容。
②罚款数额的考虑因素不同
主要考虑如下几个方面35:违法违规行为带来后果的严重性，实施不法行为人的主观故意或疏忽大意的程度，调查将被处罚对象的规模、资金状况和其他必要信息，因违法违规行为而取得的利润或避免之损失数量，公司实施违法行为之后是否具有良好的行为表现，也要兼顾该公司之前是否守法且有无受到此类纪律处分的不良记录，同时考虑FSA之前对被监管者采取过怎样的处罚措施。
③关于罚款折扣的规定
为了鼓励证券和解结案，英国将案件分为四个不同阶段，并确定不同的罚款折扣：第一阶段，从行政机关介入调查到掌握了不法行为或违法行为存在的证据，并了解了该行为的本质和产生的严重后果，因而可以对确定具体罚款数额作出一个合理的评判，在这个阶段达成和解，可以获得30%的罚款折扣；第二阶段，从第一阶段结束到按照警告通知而送达书面陈述的日期，可以获得15%的罚款折扣；第三阶段，从第二阶段结束到监管机关作出行政处罚决定，如果达成和解的只能获得。？的罚款折扣；第四阶段，第三阶段结朿期间，作为最后阶段达成和解不再享有罚款折扣这一规定。
（3）我国香港地区的证券和解制度
香港地区的证券立法始于1974年3月1日生效的《证券条例》和《保障投资者条例》，在此之后相继十多个条例，虽然在颁布的一系列条例中，没有规定和解这？制度香港证监会采取了以纪律处分行动的方式达成和解。直到2002年，随着《证券及期货条例》的发布，香港证监会的纪律处分权增加了有关于罚款和进行和解的两项权力规定。之后，香港证监会法规执行部于2005发布的《致持牌法团及注册机构的通函一就纪律处分个案达成和解》，详细阐述了香港地区关于证券监管和解的构建问题，其与美国证券和解制度的不同之处主要表现在：
①在金融立法中明确授权
杏港地区以《证券及期货条例》的201条第3款规定达到明确授权的目的。
②和解吋间相对集中
虽然香港地区的规定和美国存在一定的相似之处，即被监管人可以在处分决定正式出台前的任何时间内就案件问题联络香港证监会要求和解，就有关纪律处分提出和解建议，但根据案件实践情况来看，和解时间多倾向于纪律处分的调查阶段和上诉审裁（行政复核）阶段。
③和解金用途
不同于美国将和解金的一部分分离出来当做对受损害投资者的补偿，香港一般将所有和解金作为香港政府的财政收入。
