第三章 WTO争端解决机制中第三方制度的改革和完善
第一节 多哈回合关于DSU中第三方制度的谈判情况
一、谈判进程
多哈回合谈判于2001年11月启动,2002年设立“贸易谈判委员会”。2001年WTO《多哈部长宣言》授权修改DSU,以改进和澄清《关于争端解决程序和规则的谅解》。①宣言指出:多哈回合DSU谈判的范围是改进和澄清DSU,时间是2003年5月完成,DSU谈判在一揽子协议之外。这一阶段是DSU谈判规模最大,涉及范围最广的阶段。
2003年5月是《多哈宣言》规定的完成期限,但是多哈回合DSU谈判尚未完成,各成员方希望通过继续谈判达成协议。2003年7月24日,WTO总理事会决定将时间延长到2004年5月底。但是,DSU谈判一直没有获得新突破,其他议题也没有更新的发展。2004年7月,在日内瓦WTO总理事会上,各成员方通过紧张谈判达成《多哈发展议程框架协议》。该框架协议为DSU谈判提供了新的授权,且没有设定截止期限,勉强成为多哈回合一个阶段性成果。框架协议第段特别指出:总理事会注意到争端解决机构特别会议向贸易谈判委员会提交的报告,并肯定了成员方在此领域根据多哈授权进行谈判的努力。贸易谈判委员会建议谈判在贸易谈判委员会提交的报告基础上继续进行。总理事会同意了此建议。这一阶段多哈回合整体进展缓慢,DSU谈判陷入低谷。
2005年底,香港部长会议通过《香港部长宣言》。宣言第34段指出他们已经注意到了 DSU的谈判进展,希望DSB特别会议继续进行并早日结束谈判。
2006年7月,多哈回合谈判因为各成员方分歧太大而暂缓,总理事长帕斯卡尔拉米指出这将是所有成员方的失败。2007年2月,在多种不确定因素下,总理事长帕斯卡尔拉米在他的报告中指出要全面恢复谈判,但之后又再度破裂。2008年,WTO各成员方在日内瓦会议就农业补贴等问题举行谈判,希望达成一致意见,但是各方意见仍无法统一。2008年7月,DSB特别会议主席案文第10条对第三方问题提出了建议。由于农业和非农业市场准入等问题未能达成一致,2008年日内瓦小型部长会破裂,多哈回合谈判仍未结束。2009年谈判重启,过程可谓是跌岩起伏、困难重重。这一阶段呈现“新主席,旧议题,老问题,新努力”的特点。同时由于DSU谈判不在一揽子协议之中,出现被边缘化倾向。
2011年4月21日,DSB特别会议就2010年5月至2011年4月的工作总结达成了一个文本,②贸易谈判委员会主席帕斯卡尔拉米在他的cover note中指出,多哈回合谈判目前取得的成绩是令人印象深刻的,但是存在的分歧也是很现实的。他请各成员方想想抛弃这十年的多边谈判的后果,希望各方通过谈判达成共识。2012年12月7日,在贸易谈判委员会正式会议上,帕斯卡尔拉米呼吁巴厘部长会议谈判能得到一个确切的结果。2013年12月7日,WTO第九届部长级会议在印尼巴厘岛落下帷幕,《巴厘部长宣言》的发表标志着多哈回合贸易谈判12年僵局终获历史性突破。此次会议达成了 “巴厘一揽子协定”,这是WTO成立18年、多哈回合启动12年以来的第一份全球多边贸易协定。③这次会议达成的“巴厘一揽子协定”共有10个文件,主要涉及贸易便利化、农业与棉花以及发展议题,将对后续的多哈回合谈判树立典范,为谈判提供了不一样的思路与方法。各成员方将原则性和灵活性成功结合,改变了强硬对抗的方式,在适当妥协中实现共赢,达成一个统一的协定,将对后续谈判起到深远影响。
此次会议成果振奋人心,但也要认识到这离多哈回合谈判的全面完成还十分遥远。斯瓦格(印尼科学院经济研究中心专家)指出协定的达成是世界贸易组织发展史上的里程碑。 “巴厘一揽子协定”为全球经济注入新的活力,有助于促进WTO的发展与壮大。这一协定“看上去很美”,但是协定涉及的谈判议题属于“容易摘取的果实”,各成员方需要共同努力,制定清晰的工作计划,使“巴厘一揽子协定”早日落实。
二、谈判的困难
DSU谈判在2001年《多哈部长宣言》中被认为是将最快完成的议题,但时至今日DSU谈判仍没有取得明显的实质进展,为什么DSU谈判迟迟没有取得成果呢第一,谈判的紧迫性不足。WTO争端解决机制被誉为WTO皇冠上的明珠,该机制自1995年1月1日正式运作以来在实践中运转效果不错,甚至可以说成效斐然,好评如潮。目前,WTO争端解决机构已经成为最具国际影响力的机构之一。实践已经初步证明了 WTO争端解决机制所具有的独特性、权威性、有效性和生命力。但是,随着贸易争端日益增多,DSU的不足日益显露出来,其程序设计的冲突和裁决执行的效果引发批评,各方要求修改DSU的呼声也曰益强烈,这也是将“就DSU的改进和澄清”列入多哈回合谈判的原因。多哈回合谈判涉及领域最广,一共涉及到21个议题,包括农业、服务业、知识产权等敏感议题。DSU谈判最初授权时是独立于一揽子协议之外的,但是2003年后,DSU谈判越来越多的与农业和非农业等多哈回合的主要议题联系在一起,各成员方在诸多议题上难以达成一致协议。与其他农业、非农业等其他多哈回合谈判的重要议题相比,部分成员无法从DSU修改本身获益,使得各方对谈判消极对待。
再加上部分成员可能想当然的认为,DSU的改革并不是什么复杂的事情,也难以迫切认识到修改完善DSU是一个“失不再来”的机会,②多哈回合谈判进展缓慢,多次中断,前景不明朗。农业、非农业等重要议题尚未达成一致,WTO各成员方对先行完成DSU谈判缺乏动力,DSU谈判受阻,至今未能取得明显进展,这大概是DSU谈判进展不利主要原因。多哈谈判的诸多议题尚未结束,DSU谈判仍需努力。
第二,WTO框架的决策机制受到挑战。世贸组织作为多边贸易体制釆取的“协商一致”表决方式,所有协议必须经所有成员方同意才能通过生效,该决策机制在实践中受到重大挑战。世贸组织包含160个成员方,各成员方发展水平参差不齐,利益诉求不一,谈判焦点分散,各方相互质疑相互责问,协商一致的表决方式使得各方难以达成一致。部分成员方利用某些无关自身议题上的“一票否决权”,作为争取切身利益的筹码,致使谈判更具挑战。各方在利益诉求各异的状况下进行谈判难以达成协议。谈判的挑战性和对抗性致使WTO多边贸易谈判举步维艰,这对于涉及160个谈判方和21个议题的多哈回合来说几乎是无解难题。②在乌拉圭回合谈判后,各成员方已在关税减让等方面作出了最大让步,多哈回合谈判标准更高,需要各成员方让渡更多的利益甚至部分主权,协商一致的表决方式使得多哈回合谈判进展缓慢,各方需求难以满足,以致主席案文难以推出折中方案,多哈谈判难以取得进展。中国商务部研究院世界经济研究所所长梁艳芬表示:“巴厘一揽子协定”的签署,标志着多哈回合谈判进入“后巴厘岛时代”。在“后巴厘岛时代”,未来多边体制不妨尝试巴厘岛形式的“早期收获”模式、最惠国待遇例外条款型的“先行先试”模式、有选择性的“诸边协议”模式等。③多哈回合谈判包括160个谈判方,21个谈判议题,世贸组织谈判采取“一致性”规则,协议必须经所有成员同意才能通过生效,更加大了达成协议的难度。部分成员与某些议题关系不大,但是他以“一票否决权”作为争取自身利益的筹码,达成协议难度可想而知。
第三,立场分歧太大。WTO前总干事帕斯卡尔拉米《国际金融报》(2014年03月03日第21版)表示,多哈回合谈判启动12年,多次中断,过程曲折。
发展中成员方和发达成员方在构建国际经贸秩序上存在着尖锐的矛盾,他们寻求的国际贸易政策也不一致。这种集团性的利益冲突和矛盾使得多哈回合谈判举步维艰。发展中国家尤其是最不发达国家认为他们的利益和需求没有得到充分考虑,谈判有多项议题与贸易毫无关系或关系不大,发展中国家成员对此表示反对。从谈判最基本的范围问题到各个具体问题上,利益集团互不妥协、强硬对抗,难以找到合适的“着陆点”。在多哈回合谈判中,农业议题是最难啃的硬骨头。各成员方组成相互对峙的利益集团,从各自的利益角度出发,寻求农业议题的利益最大化。例如,作为农业强国的美国要求农产品贸易自由化,要求欧盟提高农产品市场准入,削减农业关税和补贴;欧盟农业方面主要靠进口,主张维持现有的局关税和局补贴;日本、韩国等农产品进口国强调局度保护其国内的农产品;中国、印度等发展中国家则希望维护发展中成员方的特殊优惠待遇。各方的利益需求各异,立场分歧太大,农产品问题这块难啃的硬骨头也是多哈回合谈判久拖不决的重要原因。再有,发展中国家的经济实力和国际贸易份额不断增长,巴西、印度和中国等发展中国家的经济地位不断提高,在多边贸易体制中的话语权逐渐增强。经济格局的转变使曾经主导全球多边贸易谈判和规则的发达国家感受到了巨大挑战,他们曾经主导着国际贸易规则的制定,如今,他们不能再轻易将符合自身利益的贸易规则强加于整个WTO成员方。在农业、知识产权、环境等谈判议题上,不再是发达国家说了算。因此,部分国家对主导多边谈判失去信心,希望抛开WTO多边体制,按照自身的设想另起炉灶,打造更高标准的区域自由贸易协定。③区域自由贸易协定具有效率高、推进快的优点,但是在区域范围内达成贸易协定封闭性强,成本高昂。各个区域协定的规则不统一,最不发达国家也难以参与到区域贸易协定当中,因此,从长远来看,多边贸易体制是无可取代的。多边贸易体制将发展中国家和最不发达国家的利益考虑进来,能够提升他们的经济实力和贸易水平,各方在统一的贸易规则下利益均沾。即使建立多边贸易体制需要面对诸多困难,但是我们必须考虑到发展中国家平等对话的权利,促进发达国家和发展中国家的共同发展。所以在后巴厘时代,我们需要做的就是恢复多边贸易谈判的信心,将谈判重心逐步回归到多边贸易谈判平台上来,重振WTO信誉度并发挥其更大的作用。
第二节 完善WTO争端解决机制中第三方制度的建议
一、础商阶段的完善
DSU没有对“实质贸易利益”进行界定,没有对“实质贸易利益”的要件分配举证责任。目前WTO协定的涵盖了货物贸易、服务贸易和知识产权贸易等各项活动的法律文本,由于协定范围广泛,DSU很难对“实质贸易利益”做出标准解释。正因为DSll缺乏具体的界定标准,争端当事方又拥有是否同意第三方加入磋商的决定权,如果当事方认为成员方在某个争端中不具备“实质贸易利益”而不同意其加入磋商的请求,这似乎存在随意的可能性,可能导致当事方根据自己的利益随意阻止有实质利益的第三方参与磋商。非洲集团在改革DSU的提案中提出当第三方为发展中国家时,应当扩大对“实质利益”的解释,这1与磋商的角度,笔者同意将“实质贸易利益”修改为“实质利益”的提议。根据DSU的规定,与专家组阶段相比,与案件有实质利益联系的第三方加入磋商的限制条件更严格。第三方介入专家组阶段只需向DSB表明案件与其有实质利益联系即可,争端当事方没有掌握是否允许第三方加入的决定权,即在专家组阶段,第三方的介入不需要得到争端当事方的同意。磋商类似于非正式的解决程序,第三方的介入在专家组阶段尚不需要当事方的同意,在痛商阶段也不应该有更严格的条件限制。
DSU第4条第11款规定在争端案件的瞎商阶段,成员方与正在进行磋商的案件具有“实质贸易利益”才能要求作为争端案件的第三方加入到案件中,这就导致争端当事方可能拒绝第三方成员参与案件的嗟商。①针对这一规定,哥斯达黎加和牙买加均提议修改第三方加入瞎商阶段的限制条件,他们提议只要一成员提出加入碟商的请求,就应该被认为与正在进行嗟商的案件具有实质贸易利益,该成员就享有加入该磋商程序的权利,不必经过被请求磋商方的同意。②在特会讨论中,一些成员方认为哥斯达黎加和牙买加的建议不甚合理。没有限制条件就允许第三方加入嗟商会增加案件的础商时间和确商难度,案件在嗟商阶段就能解决的难度更大。针对这一争论,主席案文@做了折中处理,并没有完全同意哥斯达黎加和牙买加的建议,但是也要求嗟商当事方说明不同意的理由。
此外,如果争端当事方拒绝一成员方以第三方身份加入磋商,该成员方只能另行开启础商程序,这样的救济手段也不甚合理。如果能采纳主席案文的意见,这样有利于减少当事方从自身利益出发随意拒绝第三方加入磋商的可能性,也可以增加案件的透明度,有利于第三方及时做出选择来维护自己的利益,这对于在世界贸易处于弱势的发展中国家来说是福音。另一方面,笔者建议可以增加第三方被拒绝后的救济手段,如果第三方加入磋商的请求被拒绝,应当允许有实质利益联系的第三方向DSB提出抗辩理由,要求争端当事方重新考虑允许其作为第三方加入磋商,这样更有利于维护与磋商案件有利益联系的成员方权益。
二、专家组阶段的完善
根据DSU的规定,目前第三方在专家组阶段享有的权利有限。第三方根据DSU的规定参与专家组程序,但第三方权利在国际舞台上不断变化,没有明确的规定和限制,DSU对第三方权利的规定仍然存在模糊和狭溢之处,在争端解决实践中,尽管绝大多数案件中第三方权利限于DSU的规定,但是某些案件中,专家组会通过与争端当事方磋商或基于自身的自由裁量权对第三方享有的权利进行扩大。例如第三个香蕉案对于WTO争端解决机制和第三方权利的发展具有里程碑式的意义。实践中第三方权利的扩大导致第三方在专家组程序中的权利范围不一致。由于第三方制度对于各成员方尤其是发展中成员方具有至关重要的意义,很多成员提出提案建议扩大第三方在专家组阶段的权利,允许第三方在书面陈述和提交意见书等方面享有更大的权利。欧盟和日本建议第三方有权收到专家组的所有文件,可以出席专家组和争端当事方的实质性会议。除此之夕卜,其他成员方就第三方制度的改革也提出了很多提案。哥斯达黎加建议第三方可以收到当事方和其他第三方提交的所有书面陈述和建议,专家组和上诉机构应该慎重考虑第三方的建议而不只是在报告中反映第三方的书面陈述。②中国台北同意哥斯达黎加关于第三方有权利收到所有书面陈述和建议的权利,但是中国台北不认为专家组和上诉报告中必须考虑第三方的意见,专家组和上诉机构需要慎重考虑的是争端当事方的要求和主张。牙买加认为第三方权利的扩大需要在结合当前实践的个案基础上,在不影响争端解决机制运转和不加重争端解决机制的负担的前提下,如果第三方的地位确有必要提升,就应当允许第三方有收到所有书面陈述和意见的权利。约旦也同意第三方有权参与专家组阶段的所有会议的建议,另外,约旦也认为专家组必须考虑而非反映第三方的意见。 、⑤为促进各成员方利用第三方制度参与争端解决机制的热情,许多国家建议扩大第三方在专家组阶段的权利,但是澳大利亚曾表示发对第三方权利的扩大,他认为这将损害争端解决机制的正常运转和争端当事方的权益。尽管扩大第三方权利这一议题得到了大多数国家的支持,但是扩大第三方权利的细节仍有待继续探讨。在争端解决过程中,扩大第三方权利是否会影响争端当事方的利益是一个值得探讨的问题;对于发展中国家来说,更重要的问题是第三方权利的扩大能否促进发展中国家的利益。第三方权利的扩大不能阻碍争端解决机制的运行,并且必须在第三方权利与当事方权利中寻找一个平衡点。尽管WTO各成员方对扩大第三方权利已达成共识,但是正如澳大利亚所提出的,我们必须平衡第三方和争端当事方的权利,这样才更有利于争端解决机制的发展。WTO争端解决机制的改革还在继续,各成员方为改革和澄清第三方问题仍需作出努力。
笔者认为,各成员对扩大第三方权利分歧较小,实践中,专家组运用自由裁量权扩大第三方权利。许多成员方也建议扩大第三方权利以促进第三方参与争端解决机制的热情。第三方制度对发展中国家来说是至关重要的,他们经常利用第三方制度参与争端解决,他们作为第三方与案件的实质利益联系经常与其他成员方(包括发展中成员方和发达成员方)联系在一起。从发展中国家的角度看,专家组的重要责任是找出最有效的方法保障第三方的合法权益,并找出第三方和当事方权利的平衡点,使争端解决快速有效。在符合正当程序等要求的前提下,专家组可以依据案件的不同情况对第三方权利进行扩大,但是必须保持第三方与争端当事方权利的平衡,且不违反DSU明文禁止的规定。从谈判情况看,各成员方对扩大第三方权利基本达成一致,但是对于第三方权利的扩大是否基于专家组的自由裁量权或者是否需要争端当事方同意等问题,各成员方仍有待继续探讨。
三、上诉程序的完善
随着时间的推移,第三方在上诉阶段参与争端解决的实践也在演变和扩展。
在争端解决机制早期,专家组阶段的第三方必须向上诉机构提交一份书面陈述,表达他们希望作为第三方参与上诉机构的意愿,该书面陈述需在上诉机构作出声明的25日内提交。如果不这样做,那么专家组阶段的第三方将被拒绝作为上诉阶段的第三方。后来,这样的程序不再是第三方参与上诉阶段的必备条件。
第三方权利逐渐扩大,被动观察员的制度作为一种新的实践被创设出来,但是该制度遭到许多专家学者的后病。直到2005年新的《上诉机构工作程序》施行,被动观察员的制度才退出历史舞台。
就目前的规定而言,第三方参加专家组程序是参加上诉程序的前置条件。
在上诉阶段,只有争端当事方而非第三方能够对专家组报告提出上诉,只有参与专家组阶段的第三方才能成为上诉阶段的第三方。实际上,WTO成员方尤其是发展中成员方并不满意他们在上诉阶段作为第三方享有的权利。像在专家组阶段一样,成员方希望能够扩大他们作为第三方在专家组阶段参与争端解决的权利。他们希望没有依据DSU第10条向DSB通知其实质利益的成员方能够直接作为第三方参与上诉阶段的争端解决。如印度等发展中大国较其他发展中成员方更经常地参与到上诉阶段中,鉴于第三方参与上诉阶段的重要性,印度建议第三方在所有情形下都应被给予参与上诉阶段的机会。@哥斯达黎加也在提案中提议:任何与案件涉及的措施或协议具有实质利益的成员,即使其没有按照DSU第10条第2款的规定及时通知DSB的第三方成员,也有权向上诉机构提交书面陈述。这实际上否定了第三方参加专家组程序是参加上诉程序的前置条件。
第三方在没有参与专家组阶段的情况下直接参与上诉阶段,这就等同于第三方在没有参与嗟商的情况下直接参与专家组程序。笔者对该提议表示赞成。DSU对第三方在上诉阶段参与争端解决设置前置条件并不合理。这一前置条件剥夺了那些没有及时通知DSB其在争端中的利益或虽然通知DSB却遭到否决从而丧失参加专家组程序机会的成员方获得救济的权利。WTO设立第三方的目的就是广泛听取各方意见,节省诉讼时间和诉讼资源,避免对同一案件进行重复审理。
如果成员方在磋商阶段和专家组阶段没有意识到其与案件有实质利益联系,或者其作为第三方的请求遭到拒绝而没有获得有效的救济,在上诉程序中,为了实现程序正义,上诉机构应当允许未参与专家组阶段的第三方也能参与上诉阶段,并且与“第三参与方”享有同样的权利和义务。
四、仲裁程序的完善
在WTO司法实践中,第三方介入仲裁程序的案件比较少,WTO各成员方在多哈回合谈判中也鲜有涉及三方介入仲裁程序的提案。DSU赋予仲裁高度的自治权,仲裁员掌握着是否允许成员方以第三方身份介入到仲裁程序中的决定权。
由于DSU对第三方在仲裁阶段的权利没有进行规定,仲裁员并没有明确的标准决定是否同意第三方成员方介入,一般都是以是否影响第三方成员的利益来决定。尽管实践中仲裁员往往对成员方介入作比较严格的限定,但是DSU需要对仲裁员的决定权有一个明确的限制标准。仲裁程序是一种全局性的争端解决程序,它的实施关系到争端各方之间权利义务的平衡和争端案件的有效解决。成员方申请作为第三方参与仲裁程序需要得到仲裁员的同意,仲裁员无论是拒绝其请求还是同意其请求,都需要一定的标准和充分的理由。另外,DSU并没有规定第三方在仲裁阶段的权利义务,这也是完善仲裁程序的重要一环。笔者认为,在快速仲裁程序中限制第三方权利是合理的。专家组阶段与快速仲裁程序存在区别,快速仲裁基于争端当事方的一致同意取得案件的管辖权,在此类仲裁中,需要考虑到争端当事方的意见,仲裁员不能随意以自由裁量权赋予第三方权利。如果不考虑争端各当事方之意见就在快速仲裁程序中赋予第三方权利,可能对争端当事方的利益造成损害。因此,应审慎扩大这一类仲裁程序中第三方享有的权利。另外,DSU第21. 3条和第22. 6条项下的仲裁程序不同于快速仲裁程序,该类仲裁程序是执行阶段对于争端当事方关于合理期限以及中止减让等问题予以裁决的程序,它们不基于争端各当事方之一致同意,第三方介入此类仲裁有利于争端的解决,而专家组和上诉机构报告能够得到完全履行也会对争端解决和第三方会产生积极影响,因此,在此类仲裁中应对第三方的介入持宽容态度。笔者建议在该类仲裁程序中减少第三方介入仲裁程序的限制条件,适当放宽第三方的参与权。
