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非正规金融存在的法律风险探究

来源:哈尔滨商业大学 作者:赵经纬
发布于:2020-08-15 共11464字

摘 要

  非正规金融是金融体系的重要组成部分,但是一直以来非正规金融却饱受争议,造 成这一现象的原因主要是非正规金融风险系数较高,同时缺少相应的法律规定加以规 制,使得非正规金融很容易受到相关主体的操控。在我国非正规金融由来已久,早期社 会的典当行、地下钱庄等都是非正规金融的最初的表现形式。非正规金融为人们经济生 活带来了极大的便利,在当今社会,民间借贷、农村合作基金会以及私募资金等形式的 非正规金融,弥补正规金融的不足、促进中小企业的发展、推动我国经济发展、增强市 场资金流动性以及完善我国金融体系等方面都发挥了重大的作用。

  但是目前对非正规金融与非法金融的界限尚不明晰并且没有相应配套的法律规定加 以规制,同时对非正规金融市场的参与主体缺乏权利保障机制,成为阻碍非金融机构正 常发展的主要原因。造成这样的后果不仅是因为我国政府行政干预过多的情况以及非正 规金融先天性的缺陷,更重要的原因是我国法律制度具有严重的滞后性。虽然金融法的 初衷是稳定和效率,控制金融风险、保障金融安全也是金融监管的基本目标。但实践中 总是以牺牲一定的效率来换取稳定,从而也就加剧了非正规金融的法律风险。通过比较 美国、日本及印度等国家的非正规金融发展状况及立法情况,不难发现金融立法必须跟 上社会经济的发展步伐,国家应当适当对金融业进行干预,允许非正规金融机构进入金 融市场,打破固有的金融垄断形式,打造一个有着良性竞争的金融市场。

  非正规金融的法律风险及其应对研究是我国金融市场发展的重要问题,也是我国金 融法研究的热点问题。通过从立法价值取向上形成正确的认识,正视非正规金融的客观 存在,赋予非正规金融合法地位,保障其合法权利,解决好非正规金融的法律风险,是 促进金融市场多元发展的需要,也是我国金融体制改革和金融法律体系完善的需要。

  关键词:非正规金融;法律风险;民间借贷

非正规金融

Abstract

  Informal finance has always been an important part of economic society, but it has always been treated differently at the legal level. The difference between informal finance and illegal finance is not clear, the lack of the main role of informal finance, the lack of power guarantee mechanism and legal supervision have all become obstacles to the development of informal finance. This is not only because of the excessive administrative intervention of the government and the congenital defects of informal finance, but also because of the serious lag between China's legal system and the speed of economic development. With the establishment of the market economy system and the writing of the rule of law into the constitution, the concept of the economy under the rule of law has been deeply rooted in the hearts of the people, market subjects require equal treatment, and fair competition also prompts us to reflect on the legal risks faced by China's informal finance. There are many forms of informal finance in China, such as private lending, rural cooperative foundations, underground Banks and private equity funds. They have played an important role in making up the deficiency of formal finance, promoting the development of small and medium-sized enterprises, promoting the development of China's economy, enhancing the liquidity of market funds and improving China's financial system. However, the development of informal finance also faces many legal risks. Lack of protection of legal rights, rights and interests are vulnerable to government policies and systems; Legal supervision system blank and so on. Although the original intention of financial law is stability and efficiency, controlling financial risks and ensuring financial safety are also the basic goals of financial supervision. However, in practice, some efficiency is always sacrificed to achieve stability, which increases the legal risk of informal finance. Although informal finance has never been taken seriously in China, it has been born into a thriving situation in many countries that give it legal status. By comparing the United States, Japan and India and other countries of the informal financial development and legislative situation, concluded that the financial legislation must keep up with the pace of the development of social economy, countries should abandon the financial sector too much intervention, informal financial institutions are allowed to enter the financial market, break the inherent monopoly form in China, the building with a benign competition in the financial markets.

  The research on the legal risk of informal finance and its countermeasures is an important issue in the development of China's financial market, and also a hot topic in the study of China's financial law. Through forming correct understanding from the legislative value orientation, face up to the objective existence of non-formal finance, giving legal status of informal finance, protect their legitimate rights, to solve the legal risks of non-formal finance, is to facilitate the needs of diversified development, financial markets and financial system reform in our country and improve the financial legal system needs.

  Keywords:Informal Finance; Legal Risk; private lending
 

目录

  1 绪论…………………… 1
  1.1 研究背景…………………… 1
  1.2 研究意义和目的…………………… 1
  1.3 研究现状…………………… 1
  1.4 主要内容和研究方法…………………… 4
  2 非正规金融的概述…………………… 6
  2.1 非正规金融的概念和界定…………………… 6
  2.2 非正规金融的特点…………………… 6
  2.2.1 参与主体的广泛性……………………7
  2.2.2 自发性和自主性……………………8
  2.2.3 组织形式的灵活性……………………8
  2.3 非正规金融的表现形式…………………… 9
  2.3.1 民间借贷……………………10
  2.3.2 农村合作基金会……………………10
  2.3.3 地下钱庄……………………11
  2.3.4 私募基金……………………12
  3 非正规金融的法律风险表现及其成因…………………… 14
  3.1 非正规金融的法律风险分析…………………… 14
  3.1.1 立法价值取向的偏差……………………14
  3.1.2 合法地位缺失……………………15
  3.1.3 法律监管缺位……………………16
  3.2 非正规金融法律风险的成因…………………… 17
  3.2.1 非正规金融主体自身的局限性……………………17
  3.2.2 金融抑制的影响……………………17
  3.2.3 法律不完备的影响……………………18
  4 国外非正规金融法律风险的分析及启示…………………… 20
  4.1 美国非正规金融法律风险的分析…………………… 20
  4.2 日本非正规金融法律风险的分析…………………… 21
  4.3 印度非正规金融法律风险的分析…………………… 23
  4.4 总结国外非正规金融发展的启示…………………… 24
  5 应对非正规金融法律风险的必要性及路径选择…………………… 25
  5.1 应对非正规金融法律风险的必要性…………………… 25
  5.1.1 有利于促进法治进步和实现社会正义……………………25
  5.1.2 有利于打破垄断促进交易自由……………………26
  5.1.3 有利于保护公民财产……………………27
  5.2 应对非正规金融法律风险的路径选择…………………… 28
  5.2.1 改进金融监管方式……………………28
  5.2.2 准确把握金融立法价值……………………28
  5.2.3 赋予市场主体合法地位……………………29
  5.2.4 建立非正规金融行业协会……………………30
  结论……………………32
  参考文献……………………34
  攻读学位期间发表的学术论文…………………… 39
  致谢……………………38

1 绪论

  1.1 研究背景

  2008 年,世界经济危机爆发,美国及欧洲国家的经济出现衰退,中国也受到了一定 程度的影响。我国国内外贸易交易量大幅减少,投资增长速率呈放缓趋势,特别是给以 对外贸易为支柱的沿海城市企业,更是带来了毁灭性的打击,同时国内公司为了降低运 营成本,出现了大批量裁员的情况,但是市场中商品的价格却在不断上涨。那么如何帮 助企业发展,增加资金流通速度,变成了全球范围的关注焦点。非正规金融的发展自然 受到国家和金融部门密切关注。

  首先,非正规金融在我国已经有着悠久的历史,而且数 量很多。2019 年我国非正规金融机构的资金大概有十万亿元,达到了我国 GDP 的 10% 以上。其次,非正规金融已成为中小企业和"三农"经济获得流动性和资金建设的一个 重要渠道,并推动了非正规金融的迅速发展。1986 年以后,非正规金融的体量就已经超 过了传统信贷模式,而且还在继续飞速的发展。最后,虽然非正规金融已经为中国经济 作出了巨大的贡献,但因为其不健全的组织规范,同时缺少相关法律制度加以指引和规 范,导致它很容易被非法金融机构控制,造成巨大的风险隐患,破坏金融市场秩序,从 而引发一系列的经济纠纷。政府因此也对其打击更加严厉。

  1.2 研究意义和目的

  非正规金融作为体制外的、非正规的民间金融活动,现已经成为我国金融市场中的 "双刃剑",由于缺少针对非正规金融问题的法律法规,在现实生活中无法避免的会出 现各种民事纠纷甚至刑事隐患的情况。然而,非正规金融作为经济主体弥补正规金融的 供给缺陷的重要手段和方式,有着旺盛的需求。因此,本文针对非正规金融的法律风险 进行系统性研究,并提出了解决办法。 我国现在很重视对于非正规金融的研究和规划,这对于经济发展有着至关重要的作 用。希望能从根源上解决非正规金融受到差别对待的现状,建立相关法律法规,也给予 非正规金融机构自由竞争的权利。

  1.3 研究现状

  近几年来,非正规金融的规模不断扩大,在经济社会发展过程中也发挥着越来越重 要的作用。由于非正规金融在弥补正规金融的局限性中起着重要作用,以及其自身游离于法律边缘的先天性而备受理论界和实务界的重视。 姜旭朝的《中国民间金融研究》给非正规金融进行了规范化的含义解释:"非正规 金融是非国家拥有的资本在市场中进行融资流通的行为"﹝1﹞。张军也在《改革后中国 农村的非正规金融部门:温州案例》做了类似的解释:"非正规金融是区别于正规金融 机构的,是民间特有的一个金融组织"﹝2﹞。还有些人提出区分非正规金融,要以是否 纳入国家的金融体系作为判断标准。 谈儒勇认为:对于法律范围内的非正规金融,应该是没人监管的部分。﹝3﹞郭沛认 为:没有法律保护的交易主体和机构之间的交易时产生了非正规金融,这是自发形成 的,无人监督,处于法律盲区之内的﹝4﹞。易秋霖、郭慧认为非正规金融可能是合法的 也可能是非法的。因缺乏法律规制而长期"体制外运行"的特征决定了非正规金融有其 优势,也存在风险﹝5﹞。

  法律之外的金融市场不会无缘无故产生非正规金融,一定是现有的金融机构不能满 足市场。然而,试着采用一些金融基础原理来解释非正规金融出现的原因和存在的风 险,会得到市场真的需要非正规金融机构的结论。官兵、史晋川和叶敏、林毅夫认为小 微企业和农村,没有非正规金融机构是无法通过正规渠道得到有效融资﹝6﹞。这些学者 表明了为什么非正规金融会出现。但是,他们没有解释为什么在发达国家和地区明明有 着充足的正规机构也会存在这些非正规机构,也没有说明法律风险为什么会出现。金鹏 认为,非正规金融是由于正规金融不能满足金融市场主体的多样化需求而产生的。非正 规金融是相对于正规金融而言的,但是不代表他没有相关的准则,所以要以事实出发来 研究。邓大才提出,不管这个国家的经济水平如何,有金融市场的地方就一定会伴随着 非正规金融的产生﹝7﹞。非正规金融对系统外的高利润,有广泛的供应问题,因为它的 开发和生产的自发的特点,具有很强的不确定性。苏士儒、张杰、黄燕君也同意此想 法。

  这些都是基于经济学的视角,主要是研究形成的原因,没有考虑到相关的法律风 险。当今社会越来越注重法律的发展,这种经济学类的专业想法还是与实际有些脱轨。 其实法律对于现实社会是辐射有限,而且部分规定也有不够严谨的地方,没有完全与实情情况接轨,就造成很多不法分子钻空子的行为。所以,金融市场中对于非正规金融机 构嗤之以鼻,相关的市场交易不能被正规金融纳入法律保护的范畴,使其变得合法,这 一举措不能单独实行,要和正规金融改革一起做。姜旭朝认为,非正规金融进入法律保 护范畴是跨时代的改变,有助于金融市场的健康发展﹝8﹞。

  也有研究人员不同意这一观 点,他们觉得非正规金融会被正规金融同化,从而失去自己在市场中存在的意义。刘 燕、任洪波认为,目前我国的中小公司还没有法律风险的防范意识,也没有让人信服的 信用能力,只是一门心思的研究法律的漏洞,可能会造成金融市场主体的不信任,会失 去市场主体,得不偿失﹝9﹞。安菁蔚和任大鹏认为不是对非正规金融失去管制,而是要 利用好非正规金融这把双刃剑,正确的引导其进行良性发展﹝10﹞。 非正规金融是全球都存在的客观事实,它在金融市场和经济市场中都扮演着重要角 色,会产生正向效应。要研究非正规金融的法律风险就要先研究非正规金融的形成和界 定。Shaw 在 1970 年在对发展中国家的金融抑制现象的研究中就提到,存在众多不正规 的金融机构﹝11﹞。Mckinnon 指出,发展中国家的资本市场划分十分详细,他认为,除了 有组织的银行部门外,由借贷方和农村贸易商等组成的非正规信贷市场也起着重要作 用。世界银行将非正规金融定义为不受中央银行管制的一项金融活动。Allen 认为非正 规金融是基于正规金融的运作形成的。并通过相关数学演算,推算出所有超出银行范畴 外的融资都是非正规金融﹝12﹞。Ayyagar 则认为,介于非正规金融机制的丰富性和多样 性,并且为了更好地针对性研究,还把非正规金融分成了地下金融和建设性非正规金融 ﹝13﹞。Besley 和 Levenson,以台湾地区为目标,分析了非正规金融对于台湾地区的影响, 得出了非正规金融的风险一般是由参与主体自负,而正规金融通常由政府买单的结论。

  Xia 通过分析,在此基础上,还加入了道德因素的影响。Vyas,V Setal 也认为随着非正规金融资金数量的增加,其道德风险也会随之增加﹝ 14 ﹞ .Barth J.R.,C.Lin, P.Lin,F.M.Song 认为非正规金融虽然没有固定的规则,但是可以自己制定规则, 制定的规则越详细,那么产生的风险就会越小﹝15﹞。Bose P 则认为,放款方要对借款方 有足够的了解再进行投资,否则极有可能带来还款纠纷,同时还要注意市场的普遍情 况,不能为了追求利益的最大化而增加不必要的风险﹝16﹞。

  综上所述,对于怎样预防和应对非正规金融的法律风险,首先应当了解非正规金融 产生的原因及其发展情况,才能从根源对症下药,做出正确有效的对策。非正规金融产 生法律风险的原因有很多,有法律的不够完备,政府对非正规金融的抑制过强,还有非 正规金融自身的先天缺陷等等,而面对这各种各样的问题,应该坚持从立法价值取向和 具体法律制度层面相结合这个大前提。只有通过全方位、深层次的考虑,才能真正把解 决问题,为非正规金融的理论与实践发展提供有价值意义的参考。

  1.4 主要内容和研究方法

  本文主要是对非正规金融在法律层面风险的研究,以赋予非正规金融合法的主体地 位为主要思路,从立法高度和具体措施为切入点进行详细论述。 文章的第一部分分别从经济学和法学层面对非正规金融的特点予以概括,并重点介 绍了非正规金融的几种常见的存在形式及其发展特点,为下文对非正规金融的法律风险 的论述打下基础。第二部分,根据上文对于非正规金融的论述,对非正规金融的法律风 险作出分析,得出非正规金融法律风险的成因。第三部分与世界其他国家进行比较,找 出我们国家非正规金融管理的落后。其实非正规金融在每个国家都存在,这并不是一个 可怕的事情,我们要看到他有利的地方,并做到扬长避短。第四部分主要阐述了非正规 金融法律风险的存在和特点,并提出相关解决方案。发展社会主义市场经济和打破金融 垄断实现交易自由都不能缺少非正规金融。因此,想要降低法律风险需要放宽对非正规 金融的监管。

  在金融市场上给予他应有的法律地位和自由竞争的权利,消除非正规金融的不公平地位,为金融市场的进步做出自己独特的贡献,这是解决相关法律风险最直接 有效的方法。对于相关现有制度的完善和创新同样需要得到重视,就像提出市场准入门 槛等相关政策。要多元化、辩证的看待问题,才能解决当前非正规金融不能为金融市场 提供动力的问题。 本文利用将经济学与法学相结合的研究方法,研究非正规金融的法律风险。首先用 到了历史分析,通过前人的观点产生思考,再用实证分析,通过事实来总结非正规金融 的一些优缺点,和目前我们国家的现状、矛盾和解决方法。其次使用逻辑归纳分析,找 出了非正规金融所面临的风险,阐述了其本身的特点,对于目前实行的法律法规提出自 己的看法并找出产生风险的原因。之后,通过比较分析法将我国和发达国家和地区的情 况进行比较,找出不同之处,学习优秀的方法,找出适合中国国情的解决方案,然后研 究立法,实现非正规金融的正规化。

 

 …………由于本文篇幅较长,部分内容省略,详细全文见文末附件
 

结论

  随着全球经济的飞速发展,金融市场的开放度和自由度也在逐渐提升。我国作为世界第二 大经济体,其金融体制的改革任重而道远。而非正规金融作为金融市场的重要组成部分,长久 以来没能得到国家法律层面的重视,法律主体地位缺失,造成了很大的法律风险。那么,我们 应该怎样认识非正规金融,用怎样的方法来应对它所产生的法律风险就尤为重要。

  非正规金融在我国经济市场中有着悠久的历史,它是民间社会自发组织的金融交易和信用 部门,长期不受国家信用部门和监督部门的控制。随着国家政策对于中小企业发展的扶持以及 对于三农问题的持续关注,小微公司、农村金融能得到快速的进步和发展,产于市场的主题越 来越多,传统的正规金融面对复杂的金融市场已经难以满足,而此时非正规金融正规金融凭借 着自身灵活性,开放性,广泛性的特点迅速发展了起来,并且发挥了正规金融无法替代的作 用。非正规金融虽然发展迅速,并有着很多天然的优势,但是在法律层面还是存在很多的风 险。首先,金融法中对于非正规金融没有明确的限制,在金融法的重要法律条文中都没有提出 对非正规金融的要求,而仅在小规章制度中鲜有出现,得非正规金融一直都没有得到国家以及 法律地位的确认;

  其次,经济市场中没有法律的保护。各个地方和部门对非正规金融有着不同 的认定标准,非正规金融在每个地域,每个部门都有着不同的认定标准,就极易造成非正规金 融变为非法金融的现象出现,使得非正规金融的发展产生不良影响;最后,缺乏非正规金融的 监管机构。没有给非正规金融指明一条合法的、正确的发展道路,容易使违法者利用非正规金 融监管的漏洞,滋生金融犯罪案件的发生,严重的损害了政治经济社会的稳定性。 纵观各国非正规金融,都对该国的经济发展做出了杰出的贡献,但是其发展也都经过了从 毫无约束到严格约束再到现在的相对宽松的过程。每个国家的政治制度、思维方式、文化都有 着很大的区别,但是却不约而同的采取加强立法的措施来改善和抵御非正规金融交易产生的法 律风险,并且突出要用国家强制力来执行而不是行政劝阻。同时,在相关的政策上也形成相对 宽容的理念,鼓励非正规金融的良性发展,无论是美国、日本、印度还是中国,金融市场中都 少不了非正规金融的身影。 那么我国应对非正规金融法律风险,必须把非正规金融纳入法治的轨道。具体说来,主要 包括四个方面:第一,要准确把握金融立法的价值。在法律层面对非正规金融的特点和性质作 出规定。

  在保障金融市场安全稳定的同时,还要提升效率,实现高效率的资源配置。第二,要赋予非正规金融合法的市场主体地位,规定其权利与义务,避免非正规金融与非法金融概念模 糊不清的情况出现。第三,要改进金融监管方式,明确非正规金融的监管主体,提升执法人员 素质,建立完善的监管制度。第四,要建立非正规金融行业协会,确立以政府的金融监管为主 体,行业协会的自律监管为纽带,非正式金融参与者的内控为基础,社会监督为补充的监管体 系。我们应当正视非正规金融并且促其良性发展,打破正规金融的统治性地位,让人们在有了 更多的投资选择的同时保护财产权益不受损失,促进经济的进步和社会的发展。

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致谢

  路漫漫兮修远兮,吾将上下而求索。三年时间弹指一挥间,还未细细品味,就到了 告别的时刻。回望三年研究生生活,受益良多。 首先感谢哈商大,浓厚的学术氛围激励着我不断奋进,丰富了我人生的阅历,同时 还让我结识了很多志同道合的同学,而且还收获了爱情。其次要感谢我的导师刘任重教 授,"师者,传道授业解惑者也".刘老师治学严谨,学识渊博,广结善缘,无论是治 学还是为人,都给予了我很多教诲和帮助。此次论文的立题,写作,到最后的完成都离 不开他的帮助。

  感谢老师在百忙之中予以耐心的沟通与悉心的指导。在此祝愿刘老师事 业进步,身体康健。再次要感谢我的老婆郭云霏,缘分让我们在哈商大相识,相知,相 爱,相伴度过了青葱的研究生生涯,感谢她在生活上还有学习上对我的帮助,陪我度过 了艰难的时光,如今我们也即将步入社会,告别美好的学生时代,进入人生的下个阶 段。以后的一切无论风雨亦或晴空,我们必将携手同行,勇往直前。最后要感谢我的父 母,赵沂河先生以及纪伟女士,感谢他们 26 年来的照顾,父亲就像我人生的灯塔,为 我照亮前行的方向,母亲就像我避风的港湾,让归航的我不再漂泊。愿父母身体健康, 生活美满。

  学生时代的最后一个学期,一场突发的灾难席卷神州大地,在全国人民的共同努力 下,疫情终于得到有效控制。在这里我想感谢奋战在一线的白衣天使们;感谢各行各业 为人民默默奉献的劳动者们;感谢全国人民在疫情中齐心协力,攻克时艰:感谢祖国, 强大的祖国是我们每个中国人的后盾和骄傲。衷心祝福祖国日益繁荣昌盛,山河无恙, 国泰民安

原文出处:赵经纬. 非正规金融的法律风险研究[D].哈尔滨商业大学,2020.
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