二、商业秘密司法鉴定中的程序问题
程序正义的实现才能保证实体正义的实现，而作为此类案件中会影响判决结果的司法鉴定问题，鉴定意见的产生、采信等程序上的诸多问题必须得到重视。他山之石，可以攻玉。国外关于此部分的相关法律制度或审判经验在一定程度上可以为我们所借鉴。所以下面笔者在通过分析鑫富诉新发侵犯商业秘密案来讨论实践中我国商业秘密司法鉴定的程序上存在的诸多问题的同时，会介绍其他法系国家的先进审判经验，以达到对两者进行比较，吸收精华，破除弊病的目的。
（一）鉴定人与鉴定机构的选择问题
1. 鉴定机构的选择问题
进行商业秘密司法鉴定首先要选择一个鉴定机构，权威的鉴定组织在全国范围内数量很多，但在这里必须选择一个能够对涉案信息进行鉴定的机构，即其业务范围包含涉案信息的领域，并且具备相关技术条件和鉴定能力。对于超出业务范围的，鉴定机构本身也不能接受委托，若对非业务范围的信息进行了鉴定，司法机关是不可以采纳该鉴定意见的。因为对于严肃的法律来说，该鉴定意见的权威性和准确性得不到确切的保障，存在问题的证据不可以作为定案证据。
这里会出现一种情况，即对于涉案信息找不到具有鉴定能力的机构进行鉴定。譬如在李某某侵犯商业秘密案中，侦查机关对一测试中心进行了委托，但在庭审中，辩护人提出的一项抗辩理由便是：该中心不属于司法鉴定机构。法院对其答复为，该案涉案农机的同一性鉴定所涉及到的领域，没有合适的法定司法鉴定机构。这种情况应该怎么办？法院选择机构时还应该限制在省级人民政府司法行政部门确认并公告的名单里吗？
在出现诸如李某某案的情况时，审判机构有时会对名册中的鉴定机构进行谨慎的选择。当然，进行选择的前提是，在公告的范围内不存在适格的机构。且选择必须是在法院认真搜索、仔细排查之后进行的选择，不可以是随便选择，然后用“找不到合适的”为借口来搪塞当事人。在李某某案中，经过排查，其实是存在具有能力的鉴定机构的，由于法院的错误选择最后造成了错案的产生。
同样，根据《司法鉴定程序通则》第十八条规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”.即鉴定机构在接受了委托之后，就必须派出本机构的相关人员进行鉴定。
在鑫富诉新发案中，侦查机关委托的是科技部，最后作出鉴定的却是国科鉴定中心的三位专家。这种情况下作出的鉴定意见自然会遭到极大的质疑，审判者也应该注意到这里的问题。
既然说到鉴定人的问题，我们须知，鉴定人是比鉴定机构还要重要的存在，因为鉴定归根到底是由鉴定人完成的。下面，我们来探讨一下鉴定人的问题。
2. 鉴定人的选择问题
（1）鉴定人必须是“具有专门知识的人”
商业秘密司法鉴定要解决的是法官在不了解专业技术，无法做出符合案件事实的判决时，交给专门的具有资质的鉴定机构中具有专业知识的鉴定人的专门性问题。由此可知，作为鉴定的主体的鉴定人，他必须懂得涉案技术信息涉及的专业领域的学术知识。在其具备相关知识的前提下，还能够通过操作设备等手段对信息进行分析、判断，即技能也要达标。
在我国，法律规定能够成为鉴定人的只能是自然人。相比较来说，英美法系国家对于鉴定人的的资格这一问题并没有特殊规定加以限定。鉴定人在美国被称作“专家证人”,属于证人的一种，他们的职业各不相同，有可能从事于科研机构，也有可能任职于国家机关，还有可能在企事业单位工作。但相同的一点是，他们都是在某一具体领域受过培养、教育，从而具备该领域专门知识的人，他们都可以受聘在法庭上以其专业知识就专门性问题来提供“专家证言”.
可见，具有专业知识是鉴定人能够进行鉴定的必要条件。
（2）案件回放
在鑫富诉新发案中，最引人注目的地方就是国科知鉴字[2007]第 90 号《技术鉴定报告书》，该意见书对于刑事和民事判决的作出都起到了独一无二的作用。但新发公司一直对这份报告存在质疑并且向北京市司法局进行了举报。在司法局调查后发现，作出鉴定意见的三名鉴定人并非原公安局委托的机构的所属人员，而是另一机构的，且参与鉴定的三位专家都不是涉案信息所属专业领域的专家。三名鉴定人在被处罚后，分别出具了撤销意见书：“刘刚在《撤销个人鉴定意见》中称‘由于本人对其中微生物发酵不熟知，现撤回个人鉴定意见';沙耀武在《撤销鉴定结论决定书》中称’因本人不是微生物专家，我个人对涉案微生物酶法生产 D-泛酸钙技术是否是非公知技术不具准确判断能力，我决定撤回本人在本次鉴定中的意见‘;张玉瑞则出具书面说明称’我是知识产权法律专业学者，在该鉴定中，未就技术问题发表意见‘.”
在三位专家作出撤销鉴定意见的声明后引起了轩然大波，三位明明没有相关专业知识的专家却给出了涉案技术信息具有“非公知性”的鉴定意见，并且法院还对此予以采信。如果新发公司没有一直坚持质疑并进行举报，是不是这件事就永远不会被爆出来了，更不会让我们意识到这里存在的严重问题？这就好比眼科医生不了解口腔构造而去给病人修牙，更甚者是给外科病人做诊断。
一个鉴定人在关系到企业生死存亡的问题上应该通过自己的专业知识与技能给出最精确的意见，而不是明明不了解却要进行鉴定并给出意见，于理于法都不允许这样的情况存在。
有人会说，他们也是“专家”,但是“专家”也是要分领域的，尤其在商业秘密侵权案中，容不得一丝马虎，有鉴定资质但没有与涉案信息领域相匹配的专业知识技能的就不能作为鉴定人给出鉴定意见。只有具有相关专业知识的鉴定人，才能给出精准的意见，从而使作为一项重要证据的鉴定意见的功能得到最大的发挥，使真实的案件情形得到展现，这不仅关系着司法公正，更关系着企业的生存与否。
（二）鉴定意见的质证问题
作为一种诉讼活动，对鉴定意见的质证是在庭审中进行的，质证主体通过对在法庭上出示的鉴定意见进行质询、答辩从而对其合法性、关联性和真实性进行判断。
2在商业秘密案件中，因为鉴定意见的专业性以及此类案件的特殊性，导致实践中鉴定意见的质证程序出现了一些问题。
1. 鉴定意见不可因“专业性”免于质证
在审理商业秘密案件的过程中，鉴定意见作为关键性的证据与企业的利益息息相关的同时也影响着案件的公正性。而现阶段存在的审判者过度依赖鉴定意见的现象，导致在一些案件的审理过程中，审判者因它的“专业性”而忽视了它的准确性。这种做法是错误且不公正的，具体原因如下。
（1）我国三大诉讼法都对“证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据”这项内容进行了规定。虽然在商业秘密案件中，其他的证据都不具有鉴定意见的“专业性”.但是不能因此就认定它优于其他证据，归根到底它还是一种证据形式。实践中有时会出现还没有对它进行质证，就作出了最后判决的现象。此种不合法的行为应该杜绝。
（2）对技术信息进行司法鉴定是为了得到专业的意见以便于法官查清事实，这时鉴定主体的意见，而不是法官的意见。鉴定意见是鉴定人运用专业知识、实施技术手段通过鉴别、判断得出的，其具有一定的主观性。鉴定人虽然具有专业知识，但却并非具体案件的当事人，没有参与到技术信息的研发过程中，因此其作出的鉴定意见并不能完全的反映出真实的客观情况。
（3）通过质证主体对鉴定人发问、询问、交叉询问以及鉴定人解释答疑、说明或反驳，可以使法官了解鉴定意见的准确与否，发现案件的事实真相，从而作出正确、公正的判决。质证在一定程度上能够维持正义的天平，若是法官完全凭借自己的感觉对主观性极大的鉴定意见进行取舍、判断，会使整个案件丧失公允。
在鑫富诉新发案中，国科知鉴字[2007]90 号《技术鉴定报告书》、中磊专审字[2008]第 9001 号《司法会计鉴定报告》是临安市人民法院（2008）临刑初字第358 号刑事案件的证据，但是刑事案件的当事人中并不包含新发公司，而新发公司作为后来鑫富公司提起的民事诉讼的当事人，对于刑事案件中涉及的两份司法鉴定报告以及其他证据资料在庭审中并未与鑫富公司进行质证。此种情况下，法院却直接把鉴定意见和刑事案件的生效判决当作定案证据适用于新发公司，采纳依据为“上述两份证据来源于浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第358 号刑事案件，并经当庭质证，为该院所确认”和“上述证据是法院生效裁判文书，刑事裁判文书与本案侵害商业秘密的事实有直接关联”.一审法院的此种做法是不当的，这相当于直接剥夺了新发公司的质证权。
2. 涉密鉴定意见的保密与质证
商业秘密案件的特殊性在于部分涉案信息具有秘密性。对于商业秘密来说，其最大的特征与价值就体现在“秘密性”上，为什么会产生商业秘密侵权纠纷案件，就是因为本来是权利人采取各种措施保护的秘密遭到泄露而致使其丧失竞争优势与利益。所以，此类案件的庭审中会出现一方当事人提出鉴定意见里含有商业秘密而不想进行举证或拒绝对鉴定意见进行质证的情况。而我国《民事诉讼法》第 68 条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”.由此可知，质证适用于所有据以定案的证据。这里便出现涉密鉴定意见的保密与质证二者相矛盾的问题。
当前，我国实际发生的涉及商业秘密的案件与实际提起此类诉讼的案件的数量差极大。通过探查个中因由，大部分企业都表示他们怕在诉讼过程中商业秘密再次被泄露。实践中存在这样的情形：一些企业在采取不正当手段窃取他人秘密不能的情况下，会采取钻法律空子的做法，即把商业秘密权利人告上法庭，利用质证获取权利人的商业秘密。
那么，为了使权利人更好的维护自己的“秘密”,安心的进行商业秘密维权，这里便是实际审判中审判者必须要进行权衡的地方，即既要保护权利人的商业秘密不被二次泄漏，又要保证质证等程序的进行。
这里我们可以借鉴美国的相关经验，美国对商业秘密的保护不仅非常成熟，而且随着社会、技术的发展而进行着补充、完善，其针对诉讼中各种不同的泄密方式相应的制定了多种防范措施。这些措施类似于保护令、密封令、不公开审理等，这主要是在诉讼的进程中涉及到的，同时与多样化的防范措施相协调的还有秘密审查制度等特色规定。
同时，在审判实践中，美国法律得到了更好地诠释，形成了一定的原则，诸如，可以不进行披露的情形是在企业的商业秘密与案件的审理不具有必然联系的情况，与之相反的情形可以通过法院颁发保护令或密封令来加以限制，把披露的范围限制在一个指定的小范围内。若是出现保护不能的情况，则在审判方式上选择不公开审判。
由此可以得出，美国对于商业秘密案件中的保密问题不仅考虑到此类诉讼的“秘密性”特点，从而规定了一些特别措施。而且实践中的法官在审理案件的过程中会认真把案件的信息分类，区分为“秘密信息”和“非秘密信息”.在完成了自己的证明责任的权利人的主张下，对“秘密信息”进行特殊的保护。
虽然中美两国处于不同的法系，诉讼模式等方面各不相同，但是通过研究美国的相关法律规定和审判实践中的各类技术性保密措施，不仅对我国尚未详细规定保密内容的程序法有借鉴意义，而且给我们的法院提供了一些防止“二次泄密”的有效措施。
（三）重复鉴定的问题
在我国的司法鉴定实践中，重复鉴定问题一直是一个焦点问题。尤其在商业秘密案件中，因为司法鉴定突出的重要性，在此类案件的审理过程中，重复鉴定的现象屡见不鲜。
1. 重复鉴定的弊端与成因
重复鉴定是指多个鉴定机构对同一个专门性问题进行了数次鉴定，获得了多份或相同或不同的鉴定意见的现象。
重复鉴定带来的负面影响是多方面的，从程序到实体，从司法领域到社会经济。首当其冲受到影响的是诉讼的效率，因为每启动一次鉴定都首先要给鉴定机构一定的时间来进行鉴定。要是在一个案件中存在多份不同的意见，审判者为了查明是否可以作为定案证据就需要进行质证，而每一份新的意见出炉都要重复一遍，导致诉讼周期的延长。同时，司法资源也遭到了浪费，次数过多的重复鉴定耗费了大量精力，增加了诉讼成本，加重了企业的负担。而案件的久经不判或当法院对不同的鉴定意见的采信出现问题时，会使法官的公正性受到质疑，严重影响司法的权威。
那么，为什么会出现重复鉴定呢？这种现象的存在首先是因为我国鉴定程序的启动主体可以是法院、检察院，还可以是公安局。从这里就可以看出，主体的数量之多。在主体如此之多的情况下，若是每个主体都启动一次鉴定，那么会出现相反的结论的几率肯定会很高。在没有严格的法律条件对启动进行规制的情况下，经常会有一个案件中出现多份鉴定意见的情况，有时多达七八份。
其次，由于商业秘密领域缺乏统一的鉴定标准，致使鉴定意见书内容不清、说理不明、过于随意。尤其是在鉴定意见给出以后，当事人若是发现其是不利于自己的，那么为了胜诉，他们通常会不断地提出重新鉴定的要求。
2. 重复鉴定与重新鉴定的区别
这里要注意到，我国法律所规定的关于鉴定程序的启动问题里的“重新鉴定”,它不等同于“重复鉴定”.最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”为了保证案件得到公正处理，重新鉴定的规定是必须存在的，但是我国法律仅规定了可以重新鉴定的情形，却未对重新鉴定的次数加以限制。如果“重新鉴定”演变为“重复鉴定”就脱离了立法的初衷，尤其在涉及商业秘密的案件中，稍有不慎，就是一场偏离轨道的“鉴定大战”,现在对于这种现象有一个流行的说法：“商业秘密诉讼打的是什么？打的就是鉴定！”重复鉴定不仅浪费了诸多资源、时间、精力，更是对制度的权威的挑战，会影响到司法的公正与效率。
在鑫富诉新发案中，新发公司一直对国科中心的《技术鉴定报告书》表示质疑，先后多次向法院提出重新鉴定的申请，法院却对此置之不理。尤其是在北京市司法局答复新发公司后，新发公司把鉴定程序存在问题、鉴定人不具有鉴定资格的证据提交给二审法院后，二审法院仍然没有对涉案技术信息进行重新鉴定，这严重损害了新发公司的诉讼权利，法院作出的判决自然不具有公正性，法院应该把鑫富公司和新发公司的相关涉案信息全部委托给一个新的鉴定机构进行重新鉴定以查明事实。
3. 重复鉴定意见的采信问题
（1）采信标准的确定
重复鉴定自然会导致一个案件中存在多份不同的鉴定意见，由于对鉴定意见的采信并无统一标准，所以实践中对于审判者也是一个难题。但是有一点是毋庸置疑的，即鉴定主体之间是平等的，共同作为证据的不同鉴定意见的地位是相同的。
但是在我国的司法实践中，法官对不同鉴定意见的采信，有时会仅仅依据“高优于低”、“后优于先”、“多优于少”的标准，即高级别的鉴定机构优于低级别的，后作出的鉴定意见优于先作出的，内容多的鉴定意见优于内容少的。
这些“采信标准”是极不科学的，任何事物都不能仅依表面的“优劣”就对其定性，在这里是一样的道理。如此简单的采信方法，非常轻易的就排除了所谓的“低级”鉴定意见，是极易造成错案的，同时也会引起广大社会公众对法院判决的公正性的质疑。对于鉴定主体来说，他们之间的地位是平等的，不存在上下级的关系，对他们进行评价时只能从是否具有鉴定资格或专业知识的角度出发。
司法鉴定是在法律工作者不具备其他领域专业知识而无法查清案件事实的情况下出现的，它主要是为了弥补审判者的认识能力的不足，因此不能用“地位”、“级别”作为衡量标准。
（2）案件回放
法院进行选择时，不能过于随意，像在鑫富诉新发案中，前后共出现了四份鉴定意见：“（1）国科知鉴字[2007]第 90 号《技术鉴定报告书》；（2）山东知识产权司法鉴定中心出具的鲁知司鉴中[2010]密鉴字第 1 号《司法鉴定意见书》；（3）中磊会计事务所有限责任公司司法会计鉴定报告，证明截止 2007 年 9 月末，原告涉案商业秘密研发投入价值为人民币 3155 余万元；（4）浙江天健司法会计鉴定事务所司法会计鉴定报告，证明截止 2007 年 11 月末，原告涉案商业秘密研发投入价值为人民币 3535 余万元”.
其中前两份鉴定意见是关于原告主张的技术是否是非公知信息的，后两份是对鑫富公司的经济损失进行评估的司法会计鉴定报告。我们主要看前两份，第一份就是整个案件的刑事判决和民事判决所主要依据的鉴定意见，其认为涉案技术信息具有“非公知性”;而第二份则是新发公司在一审民事案件审理前单方委托鉴定机构出具的，其意见为原告主张的技术信息存在大量公知信息。
一二审法院在判决中都认定新发公司提供的鉴定意见书是其单方委托得来的，未得到法院准许，不予采纳。对于鑫富公司提供的第一份鉴定意见书被一审法院采纳仅仅是因为鉴定意见书中所包含的内容与案件事实有关。二审法院在做出鉴定意见的专家撤回鉴定意见之后仍然没有对该鉴定意见书予以排除，其缘由为：“该鉴定报告系浙江省临安市人民法院（2008）临刑初字第 358 号刑事案件及其上诉案件中的证据，且已为上述案件生效刑事裁判文书所采纳，其内容及证明力均已被确认”.
作为主要的定案依据的鉴定意见在鉴定过程中出现程序问题，且是由不具有专业知识的学者做出的，这种情况下，法院不应该再继续采纳此意见，而是应该进行重新鉴定，或予以排除，不能因为生效的判决书采纳了，在后一判决中就不能变更，生效的判决也有可能因错误的鉴定意见而致使其事实上是一个错误的判决。
