（二）商业秘密司法鉴定的对象与范围
通过鑫富诉新发案可知，法官的主要判决依据是在最初的刑事案件中，公安局委托的鉴定机构作出的鉴定意见。此鉴定意见贯穿民刑案件的始终，但是仔细研究其内容，我们却发现鉴定意见中的对象并不明确，结合案件来看，容易使人发生混淆。要知道，一项商业秘密拿去进行鉴定，鉴定中心最先要明确的就是它要鉴定的东西是什么？需要鉴定的事项有哪些？所以，我们接下来要弄清楚的就是有关鉴定对象的相关问题。
1. 鉴定对象的确定
司法鉴定，是一项在诉讼中进行的，由法律所规定的具有资质的机构或者人作为鉴定主体，以案件所涉的专门事实技术问题为对象，通过鉴定识别进行分析从而给出意见的活动。司法鉴定作为真正意义上的法律词汇的“法龄”还不到六十岁，因此对于它的规范远没有经历了长期实践磨砺的其他法律用语完善，到现在还处于“雾里看花”的阶段。在此之下，作为特殊领域的商业秘密司法鉴定不管在法律上还是实践上更是需要完善。
根据我国新《民事诉讼法》第 76 条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”.由此可知，司法鉴定要解决的是在法官等法律工作者用单纯的联系案件事实进行推断的方法，抑或运用其所掌握的法律领域的知识乃至在其从业生涯中积攒的经验进行判断都无法解决的“专门性问题”.
那么，在此类案件的鉴定中，什么才是“专门性问题”呢？从技术信息和经营信息的定义来看，后者明显属于公司、企业日常经营活动中与人有关的信息的总和，是可以通过案件中的证据链条判断其是否属于商业秘密的，法官也可以凭借其在审判中积累的经验进行推断。但是，技术信息却因与某一高科技领域的专业性知识相关而具有技术性、复杂性，这部分信息是脱离审判者的掌握而存在的。
现阶段我国的司法人员所掌握的知识都是单一的法律专业上的，所以当一个涉及到诸如计算机软件、机械制造、医药研究等高科技产业方面的技术信息出现在他们面前时，要想公正、准确的作出判决，就必须有赖于鉴定机构。例如，在本文所引案例中，原告方提出的“用微生物酶法制备 D-泛解酸”的技术，这种专业的化工技术不是在我们的生活中随处可见的，在法官多年的审判工作中也是不会轻易遇到的，要想弄明白问题，必须把这项技术拿去进行鉴定。通过以上论述可知，技术信息属于我们所研究的“专门性问题”.
2. 鉴定范围的界定
“专门性问题”具体包含哪些呢？这部分内容涉及的就是鉴定范围的问题。下面我们来一一进行分析。
（1）技术信息的“非公知性鉴定”
技术信息作为商业秘密同样具有“三性”,那么，在这“三性”中，有哪些是可以进行鉴定的，哪些是不用鉴定的呢？作为一个普通人，我们都可以轻松的判断一项事物是否具有用、是否能给人带来利益，所以不需要把涉案信息的价值性问题交给鉴定机构。但是在现阶段的司法实践中，还是存在会把价值性拿出来送检的情况。其实判断一个东西是否有价值并非是专门领域里的一项技术问题，在具体的商业秘密案件中，可以说是审判者在审理案件时从法律视角出发的分析评判案件的过程，这项任务由法官来完成是理所当然的。同样，商业秘密的管理性也是可以结合证据推理、判断出来的。
那么，唯一需要进行鉴定的就是秘密性了，即信息在非普通社会公众领域的“非公知性”.判断信息所属领域的人知不知道这一任务便是鉴定机构的首项任务。譬如，当鑫富公司提出其掌握的“D-泛解酸技术”是一项商业秘密，在鉴定中心接受委托后，拿到了鉴定材料，它要解决的第一个问题就是检测涉案技术信息在生产 D-泛解酸的化工领域是否具有“非公知性”.关于“非公知性”
鉴定需要注意以下几个问题。
首先，要注意为什么鉴定机构鉴定的是“信息的非公知性”,而非“信息是否是一项商业秘密”.在审理案件时，经常会发生如下情形：当企业发现自己的商业秘密被侵犯了，遂报案，立案后，侦查人员为了弄清案件事实，会把报案人提供的一些案件资料交给一家接受委托鉴定的机构进行鉴定，鉴定内容为：
此项信息是否是商业秘密。此种情况下，公安机关和鉴定机构都犯了一个很严重的错误，即委托鉴定的范围超过了法律规定的专门技术事实的界限。前文我们刚刚提到过，鉴定机构要鉴定的只能是“专门性问题”,而商业秘密是一个法律概念。审判者在运用自己的审判经验和专业知识的前提下，通过审理证据链条，是能够判断信息是否属于商业秘密的。那么，对于此问题，它便是一个法律范围内的问题。这是鉴定中心和有关部门把事实问题与法律问题混淆所致，因此得出的鉴定意见是不可予以采信的。
其次，要对“公知”的范围有一个明确的掌握。在现实中有时会出现这样一种情况：甲企业新研发出一种技术，虽然技术被保护的很好，但这并不意味着其他企业没有此项技术，很有可能同市的乙企业，临市的丙企业都研发出了一样的技术。这时，不能因此否认甲企业的信息的秘密性。同时，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定了技术信息不再具有秘密性的六种情形。
但我们不能因涉案信息不属于其中之一而认定秘密性存在，反之亦然。鉴定主体应该考虑各种因素，进行全面的衡量，不可以只把信息与法条进行对比了事。
最后，鉴定机构在开始工作之前，会收到委托方提交的检材。但我们需要明确的是，检材中的技术报告、说明书等文件并不是鉴定的对象，我们必须知道一个定义，即--秘密点，在进行鉴定时是不可以把秘密点与载体二者混淆了的。因为对于每一个企业来说，商业秘密的范围越大那么获得的利益便越多，所以，大多数企业在进行秘密点确认时会选择扩大型确认，鑫富公司确认的秘密点里就包含一部分公知信息。因为秘密点是关系到赔偿数额的，所以若不进行严格的司法鉴定与公正的司法审判，对被告来说往往是不公平的。
所以，鉴定机构要鉴定的首项内容是涉案信息的“非公知性”.在鑫富诉新发案中，鉴定中心首先要对“微生物酶法制备 D-泛解酸技术”的非公知性进行鉴定，而原被告双方起争议的地方就是该技术信息是否具有非公知性。国科鉴定中心通过检索在公开出版的范围内的期刊、专利、论文等，再进一步和鑫富公司提供的材料进行比对，得出了信息是非公知信息的鉴定意见。但是，人们发现，中心给出的鉴定意见里的基础概念和想要鉴定的鑫富的技术信息是不一样的。“D-泛解酸中间支架里面是碳，D-泛解酸是碳氢氧组成的化合物，右边是泛酸钙，中间是钙，这两个是对称的。这里面中间有一个氮氢，这两个化合物有一个严格不同的划分”.
因此，D-泛解酸和 D-泛酸钙是两种不同物质，且在鉴定意见中出现了相当一部分的公知技术信息，有行业标准、已经经过专利公开的技术指标等。本案中，鉴定中心是在鉴定内容尚不明确、鉴定方式存在错误的情况下做出的鉴定意见，鉴定意见书的效力有待考证。
（2）技术信息的“同一性鉴定”
在确定了一项技术信息具有“非公知性”后，联系其同样具有的价值性和管理性，作为一项完整的商业秘密，鉴定中心还要对其进行进一步的鉴定，也是非常重要的一步--“同一性鉴定”.可以通过案例这样理解，在确定了鑫富公司的技术信息是商业秘密之后，鉴定中心要把鑫富的这部分信息与新发的相关信息进行分析对照，分析二者是否是一样的或本质上是一样的，这就是“同一性鉴定”.而恰恰在本案中，从始至终，公安机关、鉴定中心、法院都没有提出对两公司的技术信息进行同一性鉴定。新发公司在上诉时提出了进行同一性鉴定的要求，法院却在没有同意鉴定的情况下就出具了判决书。要知道，没有同一性鉴定的鉴定意见书的出具，就相当于对于新发侵犯鑫富的商业秘密的这一事实没有证据证明。同理，鉴定中心拿到的材料不仅是由鑫富单方提供的，就算排除对材料的质疑，假设其是真实的，鉴定意见给出的“非公知性”结论也仅仅是说鑫富的这部分信息属于商业秘密，未进行双方信息的同一性鉴定，就不能说明新发侵权了。因此，在没有任何证据指向新发使用了鑫富的技术秘密的情况下，法院作出的判决是明显不正确的。法院应该将两公司的涉案技术信息重新委托给鉴定机构进行同一性鉴定，以此才能明确案件的事实情形。
同鉴定一个信息的“非公知性”相比，“同一性鉴定”在难度上又上升了一个梯度，难度提高的原因在于承载商业秘密的载体的多样性与简易性，它很有可能是一份纸质文件，类似于合同书、机器图纸，也有可能存在于计算机软件中，是代码的形式，尤其是在网络如此发达的现今社会，电子数据的取证难度可想而知。并且秘密点通常是维权企业自己概括出来的，这更加剧了理清权力边界的难度。因此，在进行“同一性鉴定”时，经常会出现多份结论相反的鉴定意见，这时就要发挥法官的作用，从多方位、多角度出发，谨慎的判断哪一份鉴定意见是可以采纳的。
“同一性鉴定”可以证明被告方有没有使用原告的商业秘密，要知道，在商业秘密民事案件中，权利人想得到赔偿，就必须有证据证明其权利被侵害了，也即被告方拿到并且利用了他的技术信息。由此可见，确定赔偿数额前必须进行的程序就是同一性鉴定。
商业秘密和企业的经济利益密切相关，不管是企业的商业秘密被窃取了，还是一些“自作聪明”的企业盗取了他人的商业秘密，在案件的审理过程中，最根本的目的都是得到赔偿。那么，复杂而专业的技术信息是如何研发出来的，企业因丢失商业秘密而损失了哪些方面的利益，这些问题都是法官在最后确定赔偿金额时必须要考虑到的。对于赔偿金额的确定，法官会考虑到上述问题，但是，作为参照的企业的具体损失数额在商业秘密案件中一般是由鉴定机构经过评估给出的。所以，作为鉴定主体需要鉴定的对象，还有很重要的一项，即--权利人的损失数额。由于我国对此部分没有统一的鉴定标准，导致实践中各种评估乱象的出现，下面笔者对此部分进行详细的介绍与分析。
（三）权利人损失数额的鉴定问题
作为我国司法实践中比较难的一部分，损失数额的确定经常会让审判者为难。虽然在商业秘密案件中，有专门的鉴定机构对此进行鉴定评估，但是，由于没有统一的鉴定标准，在同一案件中，同样会发生不同的鉴定机构通过鉴定判断得出的损失金额截然相反的情况。这是因为在经济活动中，各种因素互相作用，充满了不确定性，损失作为一个概念，是不可能在每一环节具体的表现出来的，而鉴定机构也没有实际参与到企业的生产过程中，它们进行鉴定的依据无非是单方当事人提供的材料，同样存在很大的主观性。
1. 损失数额计算方法的种类
我国目前对于确定损失数额的鉴定标准主要有：获利法、许可使用费法和研发成本法。下面，我们对每一种方法进行全面的了解。
（1）首先是获利法，也可叫做损失法。获利法是以侵权人在侵权期间所获得的利润为依据，一般是在权利人的损失难以计算的情况下才会考虑到此法，在实践中并不是主流方法。损失不仅包括直接损失，也包括间接损失。那么在商业秘密案件中，计算权利人损失时，是应该只考虑直接损失，还是两者都要考虑到呢？间接损失不像直接损失一样好确定，因为是“间接的”,所以是模糊而不确定的，如果不计算这部分损失，那么很大程度上会避免争议的产生。但是要是出现盗取了商业秘密的企业恶意公开的情况，会给权利人带来巨大的间接经济损失，该企业是没有得到直接利益，但是此时是应该考虑间接损失的，否则会有失公平。
（2）其次是许可使用费法，它所主张的是以权利人在侵权发生前曾与想使用其技术信息的人通过订立合同的方式确定使用者的使用费用为依据。对于商业秘密来说，许可使用费彰显的是它的市场价值，它作为一个协商结果，为了保证它的准确度，必须与涉案信息的市场交易情况相吻合。而鉴定机构采用此法时，还必须有一个前提条件，就是有“可参照的许可使用费”.如果这一前提条件不成立，那么，鉴定机构作出的意见是脱离客观事实且不准确的。
（3）最后是研发成本法，绝大多数鉴定机构最青睐的就是此法，因为在只存在一些当事人提供的资料作为检材时，对于前两种方法来说，并不能简单的通过评估得到确切的数额。所以，从快捷、方便的角度出发，现阶段绝大多数鉴定机构采取的标准都是研发成本法。
可以看出，鉴定机构进行损失鉴定时可选择的方法是多样的，那么，这三种方法在可以进行选择的情况下，哪种最合适呢？要知道，选择的计算标准不同，根据标准得到的数据也会有很大程度上的不同。譬如在一个案子中，就权利人的损失一项前后共进行了四次鉴定，得到的结果从三千万元到五十万元不等，这是何等大的差距！法官在面临四份鉴定意见时应该选择哪一份？法官的选择极有可能决定了这个企业的生存与否。
2. 损失数额计算方法的选择
由上可知，鉴定机构在对权利人的损失数额进行鉴定时，选择的方法通常会对结果产生很大的影响。上述三种标准在同一商业秘密案中可任选其中一种，但是也要考虑具体的适用情况。实践中，鉴定机构最青睐的是研发成本法，但是此法却在操作过程中存在诸多问题，笔者在本文中主要通过分析鑫富诉新发案就研发成本法存在的一些问题进行探讨。
在鑫富诉新发案中，赔偿数额的问题同样是双方争议的焦点，一审法院判决的依据为中磊会计师事务所出具的[2008]第 9001 号司法会计鉴定报告，该报告是以鑫富公司投入的研发成本为依据，计算出损失数额为 3155 余万元。鉴定机构采取的标准是研发成本法，但是根据法律规定，采用研发成本法的前提是：
“当涉案商业秘密因侵权导致为公众所知悉”,即只有在商业秘密因为被告方的侵权而被公开，致使该领域内的人们知悉的情况下，才可采取此方法。可是在本案中，根本没有证据证明新发公司使用了鑫富公司的商业秘密，且不存在鑫富公司的商业秘密被公开的情形。因此，在二审中，法院对涉及赔偿的地方进行了改判，其理由是“鑫富公司并未提供证据证明本案系争商业秘密因新发公司及姜红海、马吉锋的侵权行为而为公众所知悉，因此原审判决根据中磊专审字[2008]第 9001 号《司法会计鉴定报告》认定的研发投入 31,557,903.87 元来确定损害赔偿数额确有不妥”.
采取研发成本法时，具体的计算步骤是没有准则可依的，鉴定机构单凭企业提供的材料计算得到的数额往往是不具有客观性的，譬如在某案件中，某一原材料的市场价格为八十元一公斤，原告方提供给鉴定机构的材料上却把此项原材料标注为三万元一公斤，数额差距之大令人咂舌。所以采取此法时鉴定主体必须弄清案件实际情况，不能仅依单方检材就进行评估，条件允许的情况下，鉴定主体应进行实地考察、检测，条件不允许的情况下，要参考多方面因素，切实考虑到涉案信息所处的市场经济环境，唯有这样才能得到精确的数据。
在实践中，还有一种情况是不可取的，鉴定机构在鉴定损失数额是采取的标准是研发成本法，通过计算其会得到企业的商业秘密的研发成本的数额，鉴于此，鉴定机构便给出企业的损失数额是多少的意见。虽然鉴定机构给出了具体的数额，但是审判者不能在最后的判决书中，直接就把其确定为赔偿金额。
因为，商业秘密案件中权利人的损失是在发生侵权前本来应该得到的经济利益，却在侵权产生后丧失了这部分利益，而研发成本则是产生商业秘密过程中已经支出的费用，两者的内涵不同，所以不能视为一个概念。
因此，审判者不应局限于此，而是要把产生影响的各个因素全部考虑到位。
那么在本案中，二审法院最后对一审的三千余万元的赔偿额改判为九百余万元的酌情判决合不合适呢？商业秘密作为企业的重要的命脉，在其被侵害之后，若是没有办法算清损失数额，也不可以用酌情判决，因为只要仔细追究，一定会发现可以据以评估的因素。譬如，技术信息可维持的寿命、当前市场上的竞争状态、技术信息的前景还有新颖性的程度等。
酌情裁判则会因偏离具体案件事实而出现偏差，若是偏大了会直接导致一方企业不复存在，若是偏小了，也有可能不能给权利企业带来弥补。本案法院虽然赔偿额不再采取鉴定意见中的数额，但却也没有采取其他方法，甚至完全没有考量其他因素就酌情判决了，这显然对新发公司是有失公平的。而金龙集团案则是金龙集团在与耐乐公司进行了长达五年的诉讼后，虽然最终取得了胜诉，但是法院仅酌定判决耐乐赔偿金龙经济损失 40 万元，完全没有考量商业秘密的技术价值、市场情况、在这其中耗费的人力、物力、财力，显然对于金龙集团来说是巨大的打击。
综上，鉴定机构在计算损失时，不能因便捷对所有商业秘密案件的损失数额采取同样的一个标准，哪怕是具有一定优势的研发成本法，若是不谨慎的进行评估，同样会影响案件的公正性。鉴定主体应该以了解案件事实为前提，充分考虑到所有会产生影响的因素，选取一个最适合具体案件的标准进行评估。
同时，审判者在商业秘密案件中不可对损失赔偿采取酌情判决，若存在无法明确数额的情况，应继续搜集相关证据并委托鉴定机构对此进行重新鉴定。
