生育权的宪法保障

【题目】我国公民生育权的宪法保障探究 
【引言  第一章】生育权的概述 
【第二章】生育权的发展概况 
【第三章】我国对生育权的法律规制现状 
【第四章】生育权的宪法保障 
【结论/参考文献】生育权法律保障机制构建结论与参考文献

　　第 4 章 生育权的宪法保障

　　4.1 生育权宪法保障的价值

　　得不到宪法保障的权利也就不是真正意义上的权利。倘若生育权被宪法直接进行了明文的保护，那么当立法机关或者行政机关企图对公民生育权进行干涉时，它们首先应考虑对生育权的这种干预是否符合宪法规定，如果不符合宪法规定的话，它们就不能对公民的生育权进行干涉，否则会被认定为是违背宪法的。“人民之所以信赖宪法，其原因不外乎宪法通过限制国家权力的方式，实现其保障公民基本权利的享有与行使的最高价值。任何影响、限制、克减或剥夺公民基本权利的行为都可以依照宪法对其进行限制、禁止和纠正。”

　　这就使生育权在最大程度上避免了来自公权力的侵犯。宪法是国家的根本大法，宪法能够制约权力。在当今社会，国家机关权力的非法干预是对公民生育权的最大威胁，也是对生育权保护中最薄弱的一个环节。倘若生育权能够从宪法中得到保护，那么也就能够抵抗国家权力的侵犯，从而具备了防御的属性。宪法对能够涉及到公民生育权的国家权力进行了范围上的限定，要求国家权力只能在宪法所要求的范围内对公民的生育权进行干涉。宪法权利指的是公民用来与国家权力相抗衡的权利；民事权利指的是公民用来与其他平等的民事权利人相抗衡的权利。如果公民的生育权利的保障能够被写入宪法从而升级为一项宪法权利的话，那么生育权就因此变成了一项公民用来与国家权力相抗衡的权利，而再也不只是民事权利了。我国法治的完善也需要生育权利具有宪法性。由于社会经济的不断发展以及民主与自由的观念日益深入人心，公民在各项民事权利的行使上也表现地更加自主了，与此同时，公民对生育权的人权属性也有了更加进步的理解。在一个国家中，宪法往往是通过保障公民权利和分配国家权力而体现其存在的价值，一个国家如果不存在对公民权利的保障和对国家权力的分配的话，那么这个国家也就不存在宪法。在近代法律的历史中，立宪主义的核心部分就对公民权利的保障。宪法保障公民生育权的意义来自宪法具有保护人权的属性。对生育权最根本的保障无疑就是将对生育权的保障写入宪法之中，因为宪法是国家的根本大法，是公民人权实现的基本前提，也是对公民权利最高级别的法律保护。国家只有将公民所有基本权利切切实实地放入到法律条文中去，这个国家才能实现其对公民人权的保障。

　　之所以提倡宪法要保障生育权并且希望加大宪法对生育权保障的目的就是使公民的生育权利不被国家的不法权力所侵犯。这里的国家不法权力指的是来自国家行政机关的不法权力，行政权力主体依靠本身具有的国家强制力属性，容易在行政活动中不依法办事而施以强制性或者蛮横粗鲁的办法来处理事情，脱离了法律与民主，置公民的权利于不顾。这也造成了公民的合法生育权的行使可能受到国家行政权力机关侵犯的威胁。

　　对于这种可能性的发生，在国家行政权力主体在力求提高控制能力，杜绝滥用国家权力，切实依法办事的同时，宪法保障也应该做出表率，以实际行动来给予公民生育权提供保障。仅仅把生育权作为一项民事权利显然是没有说服力的，生育权只有成为宪法权利后才能在真正意义上得到法律的保护。国家权力的扩大并不影响国家机关对公民生育权的保障，这是宪法赋予国家机关的义务，也是法制社会对国家机关的要求。如果生育权被授予了宪法性质的保护，那么生育方针和政策的稳定性也会得到提高。在这个经济文化飞跃发展的现代社会，想要健全国家的宪政以及制约国家权力机关的权力行使的的话，法律就必须完善对生育权的宪法保障，这对整个国家和民族都有着重要的进步意义。

　　4.2 生育权宪法保障的设想

　　世界上很多国家都已经对生育权进行了宪法上的保护。比如，墨西哥宪法在生育权保护上作出了直接的明文规定：“任何人均有权在了解计划生育的情况下自由和负责任地决定其子女数目和生育的间隔。”墨西哥宪法不仅以明确的法律条文对公民生育权提出了保护，而且还对生育权的部分内容进行了概括；保加利亚宪法规定：“公民的私生活不容侵犯。每个公民都有权反对非法干预其私生活和家庭生活的行为，有权反对侵害其荣誉、尊严和名声的行为。”②“限制或剥夺父母亲权利的条件和程序由法律确定。”③保加利亚宪法生育权的保护属于间接的保护，因为在以上两款宪法条文中并未直接反映出对生育权的保护，而是将生育权转嫁与私生活和家庭中再进行保护。墨西哥与保加利亚两国都对各自国家的生育权提供了宪法条文上直接或者间接的保护，这对我国的生育权宪法保障的构建有着重要的借鉴价值。

　　4.2.1 生育权的入宪

　　法学界对将生育权加进宪法的设想有着不同的观点，大概分为以下三种：对宪法中有关计划生育的条款进行直接修改；生育权被并入概括性的权利条款范畴；生育权被并入基本性的权利条款范畴。其中，将生育权纳入到概括性的权利条款这种入宪方法得到了广大学者的认可，即生育权被并入概括性的权利范畴。

　　1.对宪法中有关计划生育的条款进行直接修改

　　我国的一些学者不提倡这种方式，他们觉得直接对宪法进行修改简直是痴人说梦。其实，与通过宪法解释将生育权写入宪法保障的方式相比，生育权入宪这种方式更有利于保障公民生育权。赞同生育权的这种入宪方式不是意味着赞成经常性地更改我国宪法内容，而是以宪法是国家根本大法为依据的。与世界其他国家的法治文明相比，我国的法治不仅在时间上晚于别国而且自身的法律结构也有许多需要完善的地方。我国本身的历史文明和实际的国情就决定了我国宪法不能全部照抄照搬西方国家的宪法体系，而需要我国政府带领我们广大民众去发现一套属于我们自己的并且与我国发展道路相适应的宪法体系。所以，笔者提倡的对宪法中有关计划生育条款进行直接修改的方式属于在正确的时间对我国根本大法所作出了正确的修改，这非但不会破坏我国宪法的稳定性还能积极推动我国的法治化进程。

　　在我国宪法中，涉及到了两条关于计划生育的条款，若想通过直接修宪的方式来对公民生育权进行保障的话，就必须从这两条关于计划生育的宪法条款入手。《宪法》第49 条第 2 款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”①笔者建议修改为：“所有公民和夫妻都有实行计划生育的义务以及依法进行生育的权利，严禁一切侵犯公民生育权的行为”.以上修改的先进性表现在：首先，将生育权置于国家根本大法的保护之下了，与之前仅受普通法律的保护相比，有了最核心的进步；其次，生育权的主体上增加了公民，使得权利主体人的范围扩大了；再次，表现了以生育权权利为本位的变化，摆脱了过去宪法中单单涉及生育义务的局面；最后，反映了宪法对与非法侵犯生育权现象的打击。《中华人民共和国宪法》第 25 条规定：“国家推行计划生育，使人口增长同经济和社会发展计划相适应。”②笔者建议修改成：“国家推行计划生育，使人口增长同经济和社会发展计划性适应，进而提高居民生活质量，在可持续发展道路上越走越好”.之所以对第二条条款进行如此修改的原因在于，修改后的条款能够突出计划生育国策的目的性以及指引性。这是一种相比之前更加完善的修改。

　　2.生育权被并入概括性的权利条款的范畴

　　提倡生育权以此种方式入宪的人认为人权是包含着生育权的，可以经过宪法解释将生育权纳入人权的条款范畴内。然而在生育权的这种入宪本身也存在着不妥当的地方：

　　首先，我们需要对宪法中人权条款的法律作用和本质内容进行深入准确地了解。在我国法学界，有的学者对我国宪法中的人权条款作出了以下认定：是一种基本权利范畴上的人权；是一种具有宪法内涵的人权；是一种反应国家价值观的人权。鉴于上述说法，笔者也有自己的观点：第一，我国宪法中的人权自身存在着定义上的模糊性，太过于抽象了，人权往往是以一种口号式的权利出现于宪法之中的，它并不是一种具体的权利。正因为如此，我们其实无法真正地知晓人权所包含的具体权利内容，无法给人权以具体权利的定义。倘若生育权借助人权条款入宪的话，那么会使宪法的权利体系变得混乱起来。

　　第二，即使我们不顾人权自身具有的抽象性，仍然需要宪法解释来帮助生育权并入它的范畴内才行。鉴于我国并不存在宪法诉讼以及我国宪法的解释效力太过于表面化这些实际问题，将生育权并入概括性的权利条款范畴的入宪方式是行不通的。

　　3.生育权被并入基本性的权利条款的范畴

　　在我国，一切法律概念的确立都要通过发布与之相关的法律条文来实施。因而，生育权想要被并入宪法中某一基本权利范畴的话，需要生育权所要加入的这项基本权利必须可以涵盖生育权的本质属性，这是基本的条件。显然，该项符合条件的基本权利必须是宪法明文规定的基本权利，生育权虽具有隐私权的性质，但是隐私权并不属于我国宪法中规定的基本权利，正因为隐私权还没有被写入宪法，那么生育权就不可能被并入到隐私权的范畴内。我国宪法中虽存在着有关生育权的基本权利，但是在本质上，这些基本权利与生育权并无真正的联系：第一，我国宪法中有关于家庭婚姻以及老幼的条款，即：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护；夫妻双方有实行计划生育的义务；父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务；禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”

　　此条款中并不包含生育权的内容。第二，我国宪法中虽存在着保障妇女权利的条款，即：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利；国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”①但是此类条款的权利主体人只是妇女，并不包含男性，这显然也与我国生育权的权利主体人的范围相冲突。第三，有的学者建议将生育权纳入到宪法中人格尊严这项基本权利的条款中去，即加入到“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

　　但是，人格尊严这项基本权利在保障范围主要是对公民精神层面受到侵犯的一种保护，其保障范围无法涉及到公民的生育权。第四，我国宪法中虽然存在人身自由这项基本权利的条款，即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯；任何公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”③有的学者建议该项权利能够体现公民生育权中生育自由，可以将生育权纳入这一基本权利之内。但是，需要注意的是宪法中的这项人身自由强调的只是公民身体上的自由，而生育权中的生育行为还要求生育权利的权利人的主观意愿，这种生育意愿来自于公民的内心，已经超出了行为上的自由。由以上四点可以看出，从法理上讲，公民生育权与我国宪法中的一些基本权利能够取得联系，然而这些联系却无法与公民生育权做到本质属性上的统一，宪法中的这些基本权利的本质规定上还是与生育权本身的内涵存在着联系上的空白。

　　4.2.2 完善违宪审查制度

　　在我国生育权的宪法保障过程中，生育权入宪只是一个开始，公民的生育权能否得到切实的保障关键在于建立生育权的违宪审查机制。因此，违宪审查制度的完善是宪法保障生育权的重要措施，而且对于生育权的宪法保障有着重要意义。“违宪审查制度是特定的国家机关根据特定的程序或者方式，针对违反宪法的行为或者非规范性文件进行审查并进行处理的制度。”④“现行宪法在总结我国建国以来宪政建设的经验教训的基础上，从我国实际出发，初步形成具有中国特色、自成体系的违宪审查体制。但这种体制是由最高国家权力机关实施违宪审查的体制，其本身并不尽如人意。”⑤我国的违宪审查制度并不健全，我国司法机关并不能在真正意义上去行使违宪审查权。这对于我们整个国家的法制建设来讲，都是一种缺失。生育权的违宪审查，指的就是国家机关对有关生育权的规范性文件或者处理有关生育权问题上是否符合宪法规定所进行的具有法律效力的审查和处理。1与世界其他国家的违宪审查制度作比较，我国的违宪审查机制还有着许多不成熟、不完善的地方：首先，我国的违宪审查机制缺少必要的法定程序。对于违宪审查机制在实际生活中所开展的步骤，无论是我国的宪法或者法律都没有对此作出明确的说明；其次，使司法机关真正地去行使违宪审查权。这不仅能够保障公民的宪法性权利，还能够扩展我国宪法的适用范围，是极具积极意义的一种补充；再次，我国违宪审查机制的主体依然没有得到法律上的认定。我国现如今的违宪审查机制的主体具有多元化的特点，这种多元化的主体模式使我国的违宪审查机制很难在实际的违宪审查中发挥应有的作用。由此可以得到一个结论：在当今中国法制体系中，并不存在真正的违宪审查主体；最后，我国违宪审查机制的范围不够宽泛。由于违宪审查的涉足面不够，就使得违宪审查机制涉及不到一些真正的违宪问题，我国宪法也并未对存在违宪威胁的权利机关行使非法权力作出规定，因而无法对这些现实违宪的问题进行审查。

　　建立违宪审查制度需要遵循以下原则和前提：第一，在确保该违宪审查机关权威而独立的前提下，还要避免与其他国家机关发生不必要的冲突。第二，确保违宪审查机制的现实意义。以我国实际国情为前提，在全国人大之下设立一个的具有现实意义的违宪审查委员会，该违宪审查委员会只负责对宪法监督的权力的使用，它的职能主要就是解释宪法条文、处理宪法中的冲突以及对审查违宪行为。该违宪审查委员会只受全国人大的监督与领导，同时它的地位在审判、检查、行政这三种国家机关之上。第三，借鉴他国的违宪审查机制。一定要正确地把握这种借鉴，切忌盲目效仿他国模式而忽略自身状况，必须在认清我国基本国情的前提下再去学习他国建立违宪审查机制中进步的地方。

　　第四，在完善我国违宪审查机制的过程中，要时刻牢记全国人大是国最高权力机关。当我们国家拥有了真正意义上的违宪审查制度以后，也就能够更有依据且更加公平地解决现实生活中存在着的违宪的问题了。违宪审查制度的完善对公民生育权的宪法保障有着重要的现实意义。

　　4.2.3 完善生育权的部门法保障措施

　　构建生育权的部门法保障机制可以从民法与行政法这两个部门法领域的改革开始着手实施。

　　第一、完善民法对生育权的保障措施《中华人民共和国婚姻法》中设立生育权制度是我国民法对生育权进行保障的最根本措施。由此，笔者认为应当对《中华人民共和国婚姻法》从以下方面进行调整：（一）《中华人民共和国婚姻法》总则中第二条明确提出了“实行计划生育”的观点。为了明确生育权的法律概念以及保障公民生育权利，可以在原先条款的基础上加上一个前提，用“保护的生育权利，实行计划生育”来替代“实行计划生育”.（二）《中华人民共和国婚姻法》第 3 章是有关家庭关系的，纵观整个部《中华人民共和国婚姻法》，只有这一章节涉及到了公民的生育问题，第 3 章有关公民生育层面的内容如下：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”

　　由此可以看出，该章节缺少了关于夫妻生育权的说明，仅仅提到了实行计划生育的义务问题。因此，应对《中华人民共和国婚姻法》的第三章进行内容上的完善，进行生育权概念、生育权侵权以及生育权保障等方面的添加，以法律条文的形式对《中华人民共和国婚姻法》中应有的生育权作出明确的规定，使夫妻的生育权做到有法可依。（三）《中华人民共和国婚姻法》应该对一些特殊情况下发生的生育权侵权现象作出说明，例如侵犯生育权成立与否的判定以及侵权以后的补偿问题的说明。

　　第二、完善行政法对生育权的保障措施

　　我国大致应从以下三点来对我国行政法范围内的生育问题进行改进，以此来建立对公民生育权的保障机制：（一）建立行政法对生育权的保障机制的最大前提就是继续坚持计划生育。以此，为了使计划生育方针更好地推行下去，政府应采取必要措施，以具体的计划生育利益去引导公民自主地坚持计划生育方针。1.构建完善的养老保障机制。

　　在我国，很多老人尤其是生活在农村的老人都需要依靠儿女对其进行养老，这就造成了很多家庭中的夫妻是出于老有所依的目的才不遵循计划生育的方针，认为儿女多了，自己的保障也就得到了增强。因此，建立对我国老年人的保障制度，能够有效控制我国人口数量的增长。2.给予独生子女家庭更多的福利。政府给予公民越多的利益，公民自觉履行计划生育方针的可能性就越大。3.政府对违反计划生育方针的的生育行为给予必要的惩罚。只有让公民意识到了违反计划生育方针是需要付出代价的，才能让公民更好地坚持计划生育。（二）使地方立法机关对生育权的规定与国家立法机关的规定相统一。这包括计划生育最低年龄限制上的统一、进行计划生育时间上的统一、计划生育中生育子女人数的统一。另外，如果一些地区因国家的要求的需要而成为计划生育改革的试点，暂时有悖于与全国人大及其常委会的生育权规定的话，那么我国的全国人大常务委员需要对其进行备案。（三）对《中华人民共和国人口与计划生育法》进行改良。1.需要对该部法律的第 4 章，即奖励与社会保障这一章提出一条建议：应该在涉及给予公民奖励的的条款中明确最低的奖励数额、在涉及国家保险的条款中明确最低的保障标准，使公民的福利与保障得到真正地落实。 笔者觉得需要明确的条款有：“国家对实行计划生育的夫妻，按照规定给予奖励。”①“国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。”②“公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇。”③“妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。”④“公民实行计划生育手术，享受国家规定的休假；地方人民政府可以给予奖励。”⑤2.该部法律的第 39 条：“国家机关工作人员在计划生育工作中，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；有违法所得的，没收违法所得：侵犯公民人身权、财产权和其他合法权益的；滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的；索取、收受贿赂的；截留、克扣、挪用、贪污计划生育经费或者社会抚养费的；虚报、瞒报、伪造、篡改或者拒报人口与计划生育统计数据的。”

　　并未明确涉及到公民的生育权。笔者建议在这条规定中增加对生育权的补充。3.将《中华人民共和国人口与计划生育法》中关于给予其他单位与组织人员处分的规定废除，该条规定不利于我国公民生育权的保护。笔者建议废除的条款是该法的第 42 条：“按照本法第 41 条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”

　　①该法第 41 条内容是：“不符合本法第 18 条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。”

　　②该法的第 18 条内容为：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一对子女；符合法律、法规条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。少数民族也要实行计划生育，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”

　　③4.可以在《人口与计划生育法》中增加对地方人口与计划生育规定中的奖励与保障措施进行明确的说明，特别指出这些有关于公民生育的奖励与保障的标准不能低于国家的最低标准，切实对公民生育权的合法权益负责。