“竞争性”执法在食品安全法中的构建(3)

　　可是，如果作为竞选性执法者的公共组织，比如，食品安全保护协会，出现在监管机关与食品生产经营者的执法博弈中，如果满足信息透明的条件，那么食品生产经营者若想选择“规避食品安全法律”的策略，就要同时俘获公共组织和监管机关，就需要付出双倍的俘获成本。此时，作为理性的食品生产经营者就没有充分激励来同时俘获公共组织和监管机关，而监管机关也缺乏足够的动力来与食品生产经营者合谋，选择“不严格执法”策略。更为重要的是，在仅存在食品生产经营者与监管机关两个主体的博弈关系中，当双方实施合谋侵害消费者等主体的合法利益时，虽然现行食品安全法律对它们都规定了非常严重的处罚，以起到威慑作用，但是由于这种合谋非常隐蔽，因而真正查获的概率非常之小。可是，当作为竞争性执法主体的公共组织出现时，原先两方主体之间的隐蔽的合谋关系将难以维系。即使勉强维系，被发现的概率将成倍地增加。因为竞争性执法主体将全程参与，甚至代替监管机关的执法。这就进一步降低了食品生产经营者选择“规避食品安全法律”的策略的动力。
　　
　　退一步而言，如果食品生产经营者、监管机关，以及在任的公共组织三者间维系合谋关系，共同实施违法行为，那么情况将会如何？虽然这在理论上存在可能性，但三方所要付出的成本都很大，并且它们之间缺乏信任基础。因为，一方面，“潜在”的公共组织“密切关注”着现任的公共组织，作为理性人，它们“期待”现任的公共组织出现违法行为，从而取代之；另一方面，现任的公共组织也“密切关注”监管机关，作为理性人，它们也“渴望”取代之。这虽是简单的博弈分析，但它折射出的原理却具有普适性：即至少在一轮博弈中，一旦竞争性执法主体加入博弈过程，食品生产经营者若要同时俘获监管机关和公共组织，除需付出双倍的俘获成本外，还将面临因被查获的概率显着增加而受到额外的极重的处罚的境地。面对这种高昂的成本，作为理性人，它们宁可选择“遵守食品安全法律”的策略。与之相对，监管机关和公众组织也缺乏足够的动力与食品生产经营者“合谋”,选择“不严格执法”策略。这就证明了竞争性执法具有防止监管机关执法懈怠和腐败，促进食品安全法律得到实施的功能的观点。对于这一推理过程，有学者可能会提出反对意见，因为他们会认为在食品安全监管实践中，监管机关与食品生产经营者，以及公共组织之间不是一轮博弈，而是两轮或多轮博弈，那么一轮博弈所得出的结论能否适用于两轮或多轮博弈的情形？答案显然是肯定的。对此，博弈论的理论已给出回答（张维迎，2014:36-46）。
　　
　　3.竞争性执法具有自我预防和自我纠正执法腐败和懈怠的功能。正如监管机关会出现执法腐败和懈怠，竞争性执法中的公共组织同样会出现执法腐败和懈怠，那么谁来监督公共组织。对此，美国行政法学者苏珊·夏皮洛曾经强烈反问道：由于对第N顺序的监管者的不信任，我们就设计了第N+1顺序的监管者，以致无限后退（Shapiro,1987:623-658）？笔者认为，现有的提出设计下一个监管者来监督前一个监管者的方式是一种相当机械的观念。竞争性执法其实隐含着竞争性监督的意蕴，它具有自我预防和自我纠正执法腐败和懈怠的功能。这样一种理念来源于自由市场经济下的竞争：当一个市场中仅仅存在一家或少数几家垄断企业时，它们不仅不会降低商品价格，而且还不会提供优质商品。于是竞争性市场的观念便产生了。只要不存在进入市场的可怕障碍，新企业将以更低价格和更优质商品进入市场，促使垄断企业降低成本，提升商品质量，否则，将被市场所淘汰。这样一种市场原则同样适用于食品安全执法领域。在信息透明前提下，并辅之以相应激励机制，如果具有执法资格的作为“正式队员”的公共组织出现执法腐败和懈怠时，那么“替补队员”将取代之；而那些在“场外”的具有潜在的执法资格的公共组织也将虎视眈眈的“盯”着“场内”公共组织的位置。这是两种整体意义上的公共组组之间的竞争。而具有执法资格的公共组织内部成员之间也存在相互竞争和淘汰，那些具有公共精神，愿意担任公共执法职责的公民个体随时准备取代那些因为执法腐败和懈怠的正式的执法人员。这是个体意义上的公共组织的成员与公共组织之外的成员之间的竞争。这两种竞争所隐含的理念就是自由市场经济中的竞争理念。它能够促使“在位”的公共组织及其执法人员自觉依法履行职责，提供更好的执法产品和服务。由此可见，如果说防止监管机关执法懈怠，确保食品安全法律实施是竞争性执法首要的且具有特色的功能，那么自我预防和自我纠正执法腐败和懈怠则是其第二个颇具特色的功能。两者构成了其具有合理性的更为强大的理据。这种多重功能相互叠加的优势是食品安全执法领域中的其它执法形式所不具有的。
　　
　　四、食品安全监管法对竞争性执法的建构
　　
　　（一）公共组织及其成员的职权（权利）与职责（义务）配置
　　
　　1.全程参加监管机关执法活动之权力。立法者需规定，公共组织有权主动申请参加或接受邀请参加监管机关执法活动。即当监管机关依法启动执行某一或某类食品安全法律程序时，需在法定期限内通知公共组织参加执法活动，或者，公共组织应依职权在法定期限内主动申请加入监管机关的执法程序。这表明，申请参加或接受邀请参加监管机关执法活动是公共组织依法需履行的职权和职责。
　　
　　2.在特定条件下，依法自主执法之权力。立法者需规定，在特定条件下，公共组织享有依法自主执行食品安全法律规范之权力。特定条件表明，公共组织依法自主执法是它的一种例外性权力，而参加监管机关执法活动则是其常态性权力。这里的特定条件至少包括三种情形：一是监管机关无辜不依法受理或不依法启动特定相对人关于食品安全事件的举报、投诉等请求，特定相对人转而向公共组织提出的，即只要相对人有证据表明已经向监管机关提出启动食品安全执法的请求，但监管机关无辜不在法定期限内受理或依法启动执法程序，相对人就可以向公共组织提出相同请求，此时，公共组织应当依法自主启动执法程序；二是监管机关不依法依职权开展食品安全执法调查活动，致使一个工作年度内本行政区域内发生两次以上较大级别食品安全事件的①，公共组织有权在法定期间内开展自主依法活动。这一规定表明，立法者已对国家食品监管机关的执法能力表示严重不信任，因而授权公共组织在法定期间内，比如，6或12个月，依法自主开展执法活动。此时，公共组织就与监管机关并行执行食品安全法律，展开正面竞争；三是监管机关发生重大腐败或其他严重违法行为的，比如，监管机关首长或多个执法部门负责人因腐败而丧失执法资格。此时，监管机关的执法能力受到严重削弱，社会公众对其执法声誉也失去信任，公共组织有权在法定期间内依法自主开展执法活动。这里的法定期间可以是6或12个月。
　　
　　3.知情权、评议权和作出决定权。正如美国行政法学者斯蒂芬·布雷耶所指出的，信息是行政机关实施规制的命脉或血液（Breyer,1981:109）。公共组织参加食品安全监管机关的执法活动需要以知情为前提。由此，知情权是公共组织享有的一项基础性权利。立法者需要规定，公共组织依法享有知晓和获取食品安全监管机关执法活动信息的资格。为了确保公共组织参加食品安全监管执法活动的有效性，其所享有的知情权是全面的和完整的，即信息应当涵盖食品安全监管机关执法活动的全过程。评议权是公共组织对食品安全监管机关执法活动过程提出意见和评价的权利。这项权利不仅具有监督监管机关执法的功能，而且也具有支持和协助其科学执法的作用。为了让评议权真正发挥功能，食品安全监管法应当规定，未经公共组织的评议，监管机关不能作出最终执法决定。作出决定权是指，公共组织享有对执法活动作出决定的权力。公共组织不论是以参加者身份参与执法，还是以自主独立身份执法，立法者都需要规定其享有作出决定的权力。这一方面体现了公共组织是一个具有独立行为能力因而能承担法律责任的主体；另一方面也有助于与监管机关展开竞争，促使双方都依法履行职责。