“竞争性”执法在食品安全法中的构建(2)

　　（二）与相关执法形式之辨析
　　
　　1.与行政委托的联系和区别。依据学界通说，食品安全监管领域的行政委托是指，监管机关委托非国家行政机关的社会公权力组织或私权利组织，以其名义行使某种食品安全监管职能，并由该监管机关承担相应法律责任的制度（姜明安，2005:145-146）。竞争性执法与行政委托的相似之处是，它们都是由非国家行政机关的社会组织来行使权力，执法目的都是为了获取一定的物质或非物质财富。但它们之间存在质的区别，主要表现为：一是权力来源不同。公共组织的权力来源于国家法律和法规的授权或设定，受托人的权力来源于监管机关委托；二是行为名义和法律效果归属不同。竞争性执法中的公共组织以自身名义行使监管权力，并由自身独立承担相应法律效果。从行政法学理而言，它们具备行政主体资格。受托组织以监管机关的名义行使权力，法律效果由监管机关来承担。从行政法学理而言，它们仅仅是行为主体。三是竞争性程度不同。竞争性执法中的公共组织及其工作人员都带有流动性和轮换性，并且这种流动性和轮换性具有一定的强制性，即只要符合法律所规定的流动或轮换条件，就应当流动或轮换。行政委托的竞争性则非常之弱。虽然监管机关可以委托不同组织来行使权力，由此，不同的受托组织之间体现了一定的竞争性，但是否委托通常取决于监管机关的裁量，并且，受托的公共组织与委托的监管机关之间并不存在竞争关系。
　　
　　2.与行政授权的联系和区别。食品安全监管领域的行政授权是指，监管机关在法律、法规许可条件下，依法将自己行使职权的全部或部分转让给有关组织（被授权人），后者据此以自己的名义行使该职权，并承受该职权行为效果的法律制度（胡建淼，1994:71-72）。竞争性执法与行政授权的联系在于：行为名义、法律效果归属以及执法目的具有相同性，即公共组织和被授权组织都以自己名义行使权力，并以自己名义承担相应的法律效果，且都是为了追求一定的物质或非物质财富。但它们之间也存在重大区别：一是权力来源不同。竞争性执法中的公共组织的权力来源于国家法律和法规的授权或设定，而被授权人的权力来源于监管机关的依法转让；二是竞争性程度不同。竞争性执法的最大特点是公共组织与监管机关之间，公共组织之间，以及公共组织内部成员之间相互竞争。行政授权则不具有竞争性。因为行政授权制度的目的主要是为了减轻监管机关的执法负担。三是行使权力的主体范围不同。竞争性执法中的公共组织是监管机关之外的公共组织，而行政授权中的被授权人既可以是国家行政机关，也可以是国家行政机关之外的公共组织。
　　
　　3.与行政参与的联系和区别。作为一种执法形式的行政参与是指，通过座谈会、听证会等形式，特定主体①参加监管机关的执法活动，并向其表达相应诉求的行为（王锡锌，2010:3-10）。竞争性执法与行政参与的联系在于，在价值理念上两者存在重合性，即它们都隐含着社会组织参与公共事务管理的民主价值。但它们之间存在显着差异：一是从主体角度观察，竞争性执法中的公共组织是依法享有公共权力的主体，而行政参与中的私方主体是依法行使参与权利的主体。前者是权力主体，后者是权利主体。两者存在本质差别；二是从法律效果角度观察，竞争性执法中的公共组织以自己名义行使公共权力，承担相应的法律效果。而行政参与中的私方主体虽然以自己的名义行使权利，但无权作出行政行为，对行政行为也不承担法律责任。三是从竞争程度角度观察，竞争性执法中的公共组织对食品安全监管活动构成强大的竞争，在特定情形之中，甚至“取代”监管机关来作出行政行为。行政参与中的私方主体对食品安全监管活动不构成竞争。他们仅仅向国家监管机关提出建议。
　　
　　三、“竞争性”执法的合理性基础
　　
　　1.现行有效的实定法为竞争性执法提供了规范依据。从1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定来看，至少这些条款为竞争性执法提供了依据。比如，《宪法》第2条第3款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。依据文义，《宪法》所规定的“人民”虽然是个政治术语，但“人民”的范围其实非常广泛，只要是与“敌人”相对立的人，也就是拥护四项基本原则的人都可以视为是“人民”.可见“人民”当然能够涵盖依法履行职责的公共组织。而《宪法》所规定的“各种途径和形式”无疑包含竞争性执法。因为竞争性执法无非是国家法律规范授予社会公共组织监管食品安全的一种途径或方式。如果从委托与代理关系来分析，委托人是国家法律规范的制定者，而代理人则是公共组织。换言之，竞争性执法是作为代理人的公共组织（本身就是人民的组成部分），受国家有权机关委托（本身就是代表人民行使权力的机构）来监管食品安全。而《宪法》这一条款所规定的“国家事务，社会事务”范围极其宽泛，食品安全必然属于该领域。可见，《宪法》第2条第3款直接为竞争性执法提供了规范依据。又如，《宪法》总纲部分规定“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织……负有保证宪法实施的职责”.这里的关键是如何理解“实施”这一术语。根据我国法理学界的通说，“实施”包括立法、执法、守法和司法等内容（张琪，1999:40-43）。可见，“实施”能够涵盖竞争性执法。因为竞争性执法无非是执法的一种新形式。不仅如此，现行的食品安全法律也为竞争性执法提供了规范基础。比如，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第3条从原则高度规定，食品安全工作实行社会共治。据此，“社会共治”是我国食品安全监管的原则。而该原则无疑能为竞争性执法提供规范依据。因为竞争性执法所强调的公共组织主动申请或邀请加入监管机关的执法活动，或者在特定情形下“取代”监管机关直接执法，实质上是公共组织监管机关共同治理食品安全的表现。可见，不论是《宪法》，还是单行食品安全法都能直接或间接为竞争性执法提供规范依据。然而，有学者可能会提出疑问，这些规定同样为其他执法形式提供依据，比如，参与式执法，由此，从这个层面来为竞争性执法提供合理性基础并不表明其具有比其他执法方式更强的优势。对此质疑，笔者表示认同。的确，如果对竞争性执法合理性的论述仅仅停留在与其他执法形式类似的合理性依据上，则将大大降低其吸引力。然而，这一角度的论述依然必要，因为这至少表明，作为一种新型执法方式，它并没有脱离于实定法。
　　
　　2.竞争性执法具有防止监管机关执法懈怠和腐败，促进食品安全法律得到实施的功能。当前我国食品安全事故频发，食品安全法律被虚置现象比较严重，如果从监管机关与食品生产经营企业之间关系角度来分析，则主要是因腐败而引发的执法懈怠：监管机关与食品生产经营企业合谋以牺牲消费者的身体健康等公共利益为代价来获取非法利益，而违法行政则表现为：行政不作为、迟延作为，部分作为、选择性作为、运动式执法等。对此问题，日本学者也指出：“人们一般只要求行政机构保持有效、适时的工作状态，但是没有注意到可能会出现的一种情况，就是特定官厅由于多年主管某个领域，就会与该领域的企业建立特殊关系，经常性的接触会导致对问题的看法上的转变，法律的执行就会背离预期的轨道（田中英夫、竹内昭夫，2006:190）。”那么如何破解这一执法难题①。依笔者之见，引入竞争性执法既有助于破解当前食品安全领域的执法难题，也能促进食品安全法律有效实施，产生“一箭双雕”之功能。具体理据则可以运用法律经济学中的博弈原理来分析。为此，首先需要确定个体主义的方法论假定，即“社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上，社会的最终目标是个人福祉（蒋兆康，2012:1108）。”换言之，需要透过作为组织的执法者，而应当将具体的执法人员作为分析基本单元②。其次，需要确定统一的理性人假设。即食品安全监管机关的工作人员、公共组织的成员，以及食品生产经营者等个人都是理性行为者或功利最大化者。
　　
　　以上述假设为基础，借助于博弈论原理，以某一食品生产经营者与监管机关之间的关系为例来加以分析。对食品生产经营者而言，它要么选择“遵守食品安全法律”的策略，要么选择“规避食品安全法律”的策略。显然，选择“遵守食品安全法律”的策略要付出较高成本，而选择“规避食品安全法律”的策略则付出较少成本。对监管机关而言，它要么选择“不严格执法”的策略，要么选择“严格执法”的策略。由于选择“严格执法”策略，执法成本比较高，而选择“不严格执法”策略，付出的执法成本自然较低。只要选择“遵守食品安全法律”策略的成本高于选择“规避食品安全法律”策略的成本，食品生产经营者就有动力俘获监管机关，否则，它宁愿选择“遵守食品安全法律”策略。同理，只要选择“严格执法”策略成本高于选择“不严格执法”策略成本，监管机关也有动力采用“不严格执法”策略。而要让监管机关选择“不严格执法”策略，食品生产经营者可以实施各类俘获方式，但俘获监管机关也需要成本。从理性人角度而言，只要食品生产经营者所付出的俘获成本小于选择“遵守食品安全法律”策略所付出成本与选择“规避食品安全法律”策略所付出成本之间的差，他们就有动力去俘获监管机关；对监管机关而言，食品生产经营者付出的俘获成本就是其收益，但只有该收益大于选择“严格执法”策略所付出成本与选择“不严格执法”策略所付出成本之间的差时，监管机关才有动力被俘获。通过对这样一个简单的博弈关系分析，不难发现，在一定条件下，监管机关和食品生产经营者存在“合谋”动力，从而出现监管机关（工作人员）因从食品生产经营者获取一定非法利益而产生执法懈怠现象。