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【题目】惩罚性赔偿制度在《食品安全法》中的应用研究
【导论 第一章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的功能与存在问题
【第二章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的适用主体
【第三章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的主观要件
【第四章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的违法行为
【第五章 第六章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的范围
【结语/参考文献】食品卫生安全惩罚性赔偿法制探析结语与参考文献
五、《食品安全法》惩罚性赔偿的范围
（一）《食品安全法》惩罚性赔偿范围存在的问题
《食品安全法》惩罚性赔偿金额的确定是一个庞大而复杂的难题。如果惩罚性赔偿金额数目过低，无法对违法行为人产生遏制效果，惩罚性赔偿制度就无法发挥作用。惩罚性赔偿数目较大，违法行为人承担赔偿数额可能就倾家荡产，有的甚至导致违法行为人背负巨额债务，过高的代价使行为人从事经济活动如履薄冰，畏首畏尾，大大降低市场经济主体生产活力，对整个宏观经济产生负面效果。只有设置合理的惩罚性赔偿金，才能达到防范恶意违法行为的目的。
《食品安全法》第九十六条规定，惩罚性赔偿金为十倍赔偿。虽然看上去计算方法简单，操作性强，但实际上并没有明确计算价款的基数。为食品价款的十倍还是消费者因不合格产品而受到损害获得的赔偿金的十倍？若基数依据食品价格的十倍进行赔偿，由于食品本身属于低消费产品，食品价格的十倍赔偿，赔偿金的数额并不大，一般无法达到惩罚性赔偿的目的。例如，一袋面包花费 10元，获得惩罚性赔偿也不过 100 元，100 元对于一个食品企业如同九牛一毛，根本发挥不了惩罚性赔偿的目的。于此同时，消费者因获取惩罚性赔偿金追诉的愿望，也大大降低。企业违法成本过低、过低的赔偿金不能激励消费者维护自己的合法权益，惩罚性赔偿只能作为一个美好的期望。
（二）惩罚性赔偿金计算原则与基数
惩罚性赔偿中赔偿金的计算原则。《食品安全法》第九十六条惩罚性赔偿的规定，对于生产者与销售者的惩罚作用是显而易见的。同时该制度还对消费者具有补偿功能，当消费者因生产者与销售者的不法行为而遭受损失时，可以获得损失赔偿。而消费者因食品生产者或销售者之不法行为所造成的心理痛苦、精神损害、诉诸法院所造成的心理压力以及律师费等诉讼费用、因致力于纠纷解决所耗费的时间、精力以及财力等不能确定、不能计算又确实存在的损失都无法从补偿性赔偿金中得到赔偿。该法所规定之惩罚性赔偿责任虽并非为补偿这些损失而设立，其实质上却在某种程度上对这些不能确定、不能计算而又确实存在的损失具有补偿之功能。因此，食品安全法惩罚性赔偿金的计算应坚持惩罚性与补偿性相结合的原则。惩罚性赔偿的两重属性。惩罚性赔偿既具有公法性质又具有私法性质。私法属性主要存在于对消费者的保护与补偿损失。实现惩罚性赔偿遏制违法行为再次出现，更要依靠公法性质。在我国惩罚性赔偿公法色彩较为浓厚，惩罚性赔偿金数额确定就不如私法中赔偿额那样有广阔的自由空间，需要通过法律明确规定惩罚性赔偿的数额。
惩罚性赔偿中赔偿金的基数。英美法系国家主要实施的“损害额”为基数的计算模式。“损害额”是指因违反法律所禁止的事项而遭受财产或营业损失的人，不论损害大小一律给予其损害额三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。赔偿的基数是“损害额”.笔者认为：我国可以借鉴这种计算模式。第一、“损害额”容易确定。在食品侵权领域，对消费者所造成的损害容易确定。例如，因食品卫生而造成的短暂腹泻，消费者到医院就诊，药费，诊疗费，误工费数目确定，真实反映因不合格食品所造成的损失。以“损害额”为计算标准跟能保护消费者的权益。
第二、“损害额”计算方式更为合理。仅以食品价格作为惩罚性赔偿基数过于武断，以“损害额”可以充分弥补受害人在多方面的损失，同时可以弥补法律漏洞，完善惩罚性赔偿制度。所以以受害人实际的损失作为惩罚行赔偿更为合理，消费者的权利会得到充分保障，同时加大了销售者与生产者的风险。更能体现《食品安全法》全面保护消费者立法精神。
（三）确定惩罚性赔偿金的参考因素
从国外的立法和司法实践来看，一般都有确定惩罚性赔偿金的参考因素。《美国统一产品责任示范法》第 120 条（B）款规定，陪审团在确定赔偿数额时，应当从8 个方面考虑：（1）在与侵害行为相对应的时间内，产品的生产、销售者的不当行为造成严重损害的可能性；（2）产品的生产、销售者对产生严重损害这种可能性的察觉程度；（3）对产品的生产、销售者来说，这种不当行为的可能获得利益的程度；（4）实施不当行为的持续时间以及产品的生产、销售者的隐瞒性行为；（5）在他人发现产品的生产、销售者不当行为后，产品销售者所持有的态度及其后续行为，并且确定其侵害行为是否早已停止；（6）产品的生产、销售者的经济条件；（7）由于产品的生产、销售者不当行为导致的综合惩罚效果，包括己经或可能受到的其他处罚，如被判决给付与原告情况相似的大致的惩罚性赔偿，以及产品销售者己经受到的刑事处罚的严厉程度；（8）原告所遭受的损害是否源于原告对自身权利采取轻率漠视态度的结果。又如美国《陪审团统一指导手册》规定陪审团在裁定惩罚性赔偿额时应考虑到以下这些方面；被告行为的可指责度、被告行为的过失程度、与被告所实际受到的伤害与损失有紧密联系、惩罚性赔偿数额能否对被告产生威慑力、被告行为是否较为容易逃避法律制裁以及其行为存在潜在危害性的大小。
借鉴美国的立法经验，笔者认为，确定食品安全法中惩罚性赔偿数时应考虑以下几个方面的因素：
1.违法行为的主观恶意。行为人的主观恶意应与所承担惩罚性赔偿数额成正比。行为人主观恶意越大所承担惩罚性赔偿数额也应越大。主观恶意不仅折射行为人违法行为的恶劣程度更能反映违法行为对受害人危害大小。尤其是在食品安全领域，主观恶性越大对消费者身体健康的危害就越大。主观恶性应是确定惩罚性赔偿数额的第一考虑因素。
2.违法行为的获利幅度。行为人从违法行为中牟取利益，获利的多少可以反映违法行为危害的大小。行为人从违法行为中获利越多，惩罚性赔偿所承担的数额也应越大。
3.违法行为被追诉的概率。违法行为被追诉的概率是指发生违法行为后的到法律制裁的可能性的大小。被追诉的概率越小，加害人重复实施不法行为的可能性就越大。违法行为的潜在危险就越大。惩罚性赔偿金数额应该越高，唯有如此，惩罚性赔偿才能达到防范作用。
六、《食品安全法》惩罚性赔偿与相关法律之间的协调对接
（一）《食品安全法》与《消费者权益保护法》的协调
食品安全与消费者的身体健康与生命安全息息相关，因此，与一般的产品相比较而言，其属于特殊的消费领域，需要与其他的普通消费领域之间进行区别对待。食品安全纠纷，也属于消费者的权益纠纷，在处理该类纠纷案件时，应该优先遵照《食品安全法》第九十六条第二款中的法律规定。若食品销售者明知食品存在安全隐患，故意销售食品获取经济利益时，其在主观上就存在恶意行为，因此，在该种情况下，适用的法律依据不仅包括《食品安全法》中第九十六条第二款法律规定，而且也包括《消费者权益保护法》中第四十九条法律规定。那么，法官在执法过程中到底该适用哪部法律呢？笔者认为，可以让消费者自行决定。
若消费者申请“十倍赔偿”,那么法官在执法过程中采用的法律依据就为《食品安全法》中九十六条第二款规定；若消费者请求 “双倍赔偿”时，那么法官在执法过程中适用的法律就为《消费者权益保护法》中第四十九条规定。因此，在处理食品安全案件过程中，如果遇到适用法律重叠的现象和两种法律之间存在适用冲突问题时，消费者的自主选择权应得到充分的尊重。
（二）《食品安全法》与《侵权责任法》的协调
《食品安全法》与《侵权责任法》都由全国人大常委会议制定与通过，因此，两者之间并不存在位阶上的差别，从而也无法适用“下位法律照顾上位法律”的冲突解决原则。然而，在具体实践中，常常会出现两者相竞合的情况。如，在食品安全案件中，销售者销售存在安全隐患的产品，其不仅触犯了《食品安全法》，而且也侵犯了消费者的权利，因此，在法官选择适用法律依据时，就会遇到选择冲突问题。又由于上文中提到食品安全属于特殊领域，其虽然属于产品安全范畴，但又有别于产品安全，不能笼统采用侵权责任之法律依据。[36]
因此，产品安全与食品安全之间的关系属于“一般法”与“特殊法”之间的关系，若采用“一般法照顾特殊法”的原则，那么法官在处理食品安全案件中就应优先遵从《食品安全法》的规定。但是，若依据“新法优于旧法”原则，因《食品安全法》的制定在《侵权责任法》之后，因此根据该原则，法官应采用《侵权责任法》。因此，依据不同的法律原则，就会出现不同的适用法律，从而给法官在具体实践中选择适用法律带来了冲突与矛盾。笔者认为，若对同一事项，旧的特别规定与新的一般规定之间存在不一致现象，那么根据我国的《立法法》规定，应由全国人大常务委员会对法律适用问题进行裁决。而解决这一法律冲突的根本措施是通过制定和颁布更加具体的规范文件来确定食品安全案件中法律依据的适用问题。
