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【题目】惩罚性赔偿制度在《食品安全法》中的应用研究
【导论 第一章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的功能与存在问题
【第二章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的适用主体
【第三章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的主观要件
【第四章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的违法行为
【第五章 第六章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的范围
【结语/参考文献】食品卫生安全惩罚性赔偿法制探析结语与参考文献
四、《食品安全法》惩罚性赔偿的违法行为
（一）违法行为适用法律依据混乱
依据《食品安全法》第九十六条第二款的规定，如果生产者和销售者要承担惩罚性赔偿责任，必须存在违法行为。《食品安全法》规定的违法行为是指实施生产或者销售不符合食品安全质量标准食品的行为，这些只是众多违法行为中的一类。违法行为的认定是惩罚性赔偿的先决条件。
认定违法行为的标准和认定主体模糊，是违法行为认定困难的两个原因。例如，《食品安全法》对于认定违法行为的主体就没有明确规定。在日常生活中，消费者权利受到侵害后，首先与销售商协商或者到工商有关部门申诉，往往无终而返，再去寻求消费者协会的帮助。消费者协会只能是在双方自愿的前提下进行调解，调解并没有强制力，无法对行为是否违法进行判定。最后只能诉请法院解决纠纷。消费者寻求救济途径法律规定途径很多，事实上，能够最终解决问题只有诉讼。案件进入法院后，行为是否具有违法性由法院确认，而案件中行为是否违法依据是以国家颁布的食品行业行为标准为依据，实践中又没有一个专业权威的主体进行认定。
食品安全标准的法律规定内容比较庞杂不够完善。从宏观上讲，主要有九项：
食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；食品添加剂的品种、使用范围、用量；专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；食品生产经营过程的卫生要求；与食品安全有关的质量要求；食品检验方法与规程；其他需要制定为食品安全标准的内容（食品中所有的添加剂必须详细列出）。
首先，不同项目有自不同的执行标准。根据不同的分类，法律法规规定的标准有几百项到几千项不等。具体来说与《食品安全法》相关的，包括食品、添加剂等，国家现行标准就有 2000 余项，行业标准 2900 余项，地方标准 1200 余项。
再加之不断更新的国际标准，对同一个问题有众多规范性文件进行具体规定。食品案件中食品安全标准的理解与适用经常会有所偏差，审理食品安全有关的案件适用哪个食品安全标准也几乎成为每个案件争论的焦点。加之，《食品安全法》第十八条到第二十六条只是对食品安全标准的制定问题进行了比较详细的说明，如制定主体，制定方法等，但是对于食品安全的标准是什么并没有规定，没有确定的法律依据成为判断违法行为的最大障碍。
其次，在从立法层面来看，我国食品安全标准仍然不够完善。我国现有的食品安全标准虽然已经有 6000 多项，几乎覆盖了食品有关的各个方面，但是关系着人们健康的重要环节还是存在食品安全标准缺失问题。例如出现的毒豆芽等就没有相应的标准来规制。制定食品安全标准属于行政事项，国务院制定全国范围内的食品安全标准，当国务院制定的全国范围食品安全标准时，不得不考虑地区差异，所以制定食品安全标准时也不可能事无巨细，更多的是指导性、纲领性文件。立法法又通过授权的方式把相应的行政法规制定权限授予的省市级人民政府及国务院各部门，出现同一食品不同标准的情况也在情理之中。立法法对规章冲突做了规定，但要真正确定规章的适用也要费一番功夫。除了有权机关制定的相应标准，更多的是存在行业内部的行业标准，这些标准虽然没有法律的强制性，但是在相关行业者眼中视为金科玉律而且也就成为通行做法，法官在处理相关问题时，就会很难选择适用食品安全标准。
最后，因果关系是不法行为与损害结果之间的引起与被引起的关系，作为侵权法中的因果关系在实践和理论上都是非常难以判断的问题。依据侵权法因果关系的理论，传统侵权行为法理论中都是以“一因一果”作为假设的前提，但是，这种因果关系的假设必定是有局限的。食品安全案件中的因果关系比较复杂，如“塑化剂”案件，由于造成影响变化的原因很多，给消费者造成侵害能就不能肯定一定是某一个品牌的食品造成的。再如，1967 年美国的石棉案中死于肺癌的石棉搬运工人中，有些是吸烟者。众所周知，吸烟容易使人患上肺癌。同理，能否得出石棉搬运工肺癌一定来源于石棉的结论？所以，这些不确定因素都对食品侵权案件中的因果关系的确定带来了极大的困难。[32]
（二）违法行为的判断标准
1、生产者违法行为判断标准---以预包装食品为例
根据《食品安全法》和《定量包装商品计量监督管理办法》，并且参照食品生产加工实践经验，预包装食品是指预先制作包装或者制作在包装材料或容器中的食品，包括预先定量包装或者制作在包装材料和容器中并且在一定范围内具有统一的质量或体积的食品，通俗地说，就是具有外包装的食品。《食品安全法》、《产品质量法》、《GB7718-2011 食品安全国家标准预包装食品标签通则》《GB10344-2005 预包装饮料酒标签通则》和《GB13432-2004 预包装特殊膳食用食品标签通则》等构建了我国的预包装食品标签规则。该规则有与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。如果不符合预包装规则，也就是不符合食品安全标准。
预包装标准主要包含内容概括如下：（1）食品名称必须采用表明食品真实属性的专用名称，不得使用引起消费者误解或混淆的名称。（2）生产者的名称和地址应当和营业执照一致。属集团子公司、分公司及委托加工、联营生产的，按照《产品标识标注规定》的要求进行标注。（3）产品标准号应标明产品的标准代号和顺序号，所标明的产品标准应当合法有效。（4）检验合格证明经检验合格的产品，应当附有产品质量检验合格证明。（可以是合格印、章、标签等）。 （5）生产日期（包装日期）、保质期（保存期）或失效日期应标注在显着位臵，规范清晰，符合对比色的要求；若食品需要特定的贮藏条件，必须注明。（6）配料表必须真实且按加入量的递减顺序一一排列。（7）定量包装食品应标注净含量，固、液两种物质应标明固形物含量。（8）实施市场准入的食品应按规定加贴 QS（食品质量安全市场准入）标志和《食品生产许可证》编号；实施工业产品生产许可证管理的产品应按规定标注生产许可证标记和编号。（9）产品标准中有分等分级规定的，应注明质量（品质）等级。（10）辐射食品及使用相关配料的应在标识中注明。（11）相应产品标准对标注有特殊规定的应按规定如实标注。（12）日期标示和贮藏说明。
以上 12 个要求涵盖了预包装食品标签食品安全所要求的全部内容，同样也是相应规则所要求的每个预包装食品应该要求标注的内容，即不符合上述 12 个标准的任何一项都意味着符合了《食品安全法》第九十六条第二款规定的“生产销售不符合食品安全标准的食品”的要件，这为预包装食品有关标签问题判定提供了有力的法律支持。一旦发生相类似事件，法官通过上述 12 个标注就会方便地找出预包装食品标签到底是否符合法律要求，是否违反了食品安全标准，从而为法律适用与审判提供了可靠的法律依据。反观刘某诉超市一案，一审判决认定上诉人销售的“品御茗录茶礼铁观音”
茶叶不符合食品安全标准，该判定结论是正确，但是依据的规则不合理。原审判决以《GB28050-2011 国家食品安全标准预包装食品营养标签通则》第 4.1.1 条规定认定上诉人销售的“品御茗录茶礼铁观音”茶叶不符合食品安全标准的依据错误。《GB28050-2011 国家食品安全标准预包装食品营养标签通则》第 1 条规定：
“本标准适用于预包装食品营养标签上营养信息的描述和说明。”本案所涉茶叶产品并不涉及营养标签上的营养信息，上述规定显然不适用于本案。并且，《GB28050-2011 国家食品安全标准预包装食品营养标签通则》第 4 条规定的内容并非原审判决引用的“直接向消费者提供的预包装食品标签标示应包括食品名称、配料表、净含量和规格、生产者和（或）经销者的名称、地址和联系方式、生产日期和保质期、贮存条件、食品生产许可证编号、产品标准代号及其他需要标示的内容。”因此，原审判决认定上诉人销售的“品御茗录茶礼铁观音”茶叶不符合食品安全标准有待商榷。二审依据《GB7718-2011 食品安全国家标准预包装食品标签通则》，此规则是在 GB7718-2004 的基础上修改细化而成，具有更多的具体条款，包含的范围更为广泛，具有优先考虑的价值。超市提供的品御茗录茶礼铁观音没有标注此商品的具体生产日期，不符合预包装食品标签规则的第五项（应当标注生产日期）。超市上述称没有违反食品安全标准则是无理无据的，理应承担赔偿责任。
通过上述案件，可以看出国标规则的适用也属于法律适用的范围。《食品安全法》与《产品质量法》没有规定这个方面的具体内容，而是通过委任性条款由《GB7718-2011 食品安全国家标准预包装食品标签通则》《GB10344-2005 预包装饮料酒标签通则》和《GB13432-2004 预包装特殊膳食用食品标签通则》具体规定。而这三个规范性文件具体应用也有差别。《GB13432-2004 预包装特殊膳食用食品标签通则》主要是对食品中的成分与营养注释进行规范。《GB10344-2005预包装饮料酒标签通则》主要对于酒类成分进行注释，《GB7718-2011 食品安全国家标准 预包装食品标签通则》则是适用于所有预包装食品的国家标准。也可以把《GB7718-2011 食品安全国家标准 预包装食品标签通则》理解为一般法，把《GB10344-2005 预包装饮料酒标签通则》和《GB13432-2004 预包装特殊膳食用食品标签通则》理解为特别法。当对争议事件有特别规定时适用《GB10344-2005 预包装饮料酒标签通则》和《GB13432-2004 预包装特殊膳食用食品标签通则》。如果没有特殊规定，则应用于《GB7718-2011 食品安全国家标准 预包装食品标签通则》，从而保障问题处理的唯一性与正确性。
生产者应做到：1.应清晰地标示预包装食品的生产日期（或包装日期）和保质期，也可以附加标示保存期。如日期标示采用“见包装物某部位”的方式，应标示所在包装物的具体部位。2.日期标示不得另外加贴、补印或篡改。3.应按年、月、日的顺序标示日期。4.标示保质期或保存期的方式。5.如果食品的保质期或保存期与贮藏条件有关，应标示食品的特定贮藏条件。6.产品标准号。
国内生产并在国内销售的预包装食品（不包括进口预包装食品）应标示企业执行的国家标准、行业标准、地方标准或经备案的企业标准的代号和顺序号。7.质量（品质）等级。企业执行的产品标准已明确规定质量（品质）等级的食品，应标示质量（品质）等级。
2、销售者的违法行为
食品销售行为是一种特殊的买卖行为，既要符合《合同法》的规定，又受到《消费者权益保护法》《食品安全法》的约束。销售者违法行为主要表现为销售欺诈。销售欺诈的表现形式主要有以次充好、以假充真、虚假表示、缺斤短两等。
以上违法行为既违反合同法有关规定，又违反《消费者权益保护法》、《食品安全法》等特别规定。
销售者应做到，第一、销售者应当仔细审查采购食品，检查供货者的许可证和食品符合食品安全标准的证明文件。依据《食品安全法》第三十九条之规定：
要求食品经营者采购食品，应当检査供货者的许可证、食品合格的证明文件，并予以留存，建立食品进货检查记录，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批量、保质期、供货者名称以及联系方式、进货日期等内容。《食品安全法》仅要求销售者作形式审查，对于需要专业技术检验的应当交由专业机构，不能将需要专业技术检验辨别责任强加给消费者，让消费者对这种产品进行自我评判。如果销售者已经完成了对食品相关的形式审查，则应推定销售者不知情，不应承担惩罚性赔偿责任。第二、销售者应当用合理方法保存食品并且及时处理问题食品。
销售者因为自己没有按照食品要求规定的方法，进行保存从而使食品发生变质，销售者也不能免除惩罚性赔偿责任。对于有生产缺陷或国家有关部门要求下架或撤回的产品，销售者应当按着《食品安全法》关于食品召回程序进行，如果销售者违反相关规定或销售者怠于进行召回活动，都不能以不知道或者不应当知道请求免责。[35]
第三、对于销售者来讲，根据规定，不符合食品安全标准则的食品不能销售而必须下架并应做销毁处理。这样一来，虽然销售商将面临由此带来的经济损失，但是可以阻止相应的违法行为。销售者只要树立高度责任意识，建立规章制度，明确工作分工，加强严格管理，杜绝不符合食品安全标准并非难事。销售者要自觉遵守相关法律法规规定，建立严格规章制度，采取有力措施，明确分工和职责，强化内部管理，通过各个经营环节的严格监控，就能够做到确保符合食品安全标准食品的销售。
3、因果关系
具体对于食品侵权案件来说，多数食品侵权案件通常是，消费者购买不合格食品，食用食品后，人体不适造成人身权和财产权的侵害。这个模式下，因果关系简单明了，容易判断出不合格食品是引起损害结果的原因。根据临床医学统计，食品造成人身侵害主要是由于患者所进食物被细菌或细菌毒素污染，或食物含有毒素而引起的。被细菌或毒素污染的食品进入人体后，存在于消化环境中，易受到其他外界因素的影响，即受到了其他因素的影响，比如个人体质、其他食品、免疫反应等。在食品侵权案件因果关系认定中，需要法官在法律规定的范围内具体确定判定标准，周密考虑各个因素，如加害行为的“同质性”和损害结果与损害行为的推定，必要时降低因果关系的证明要求和难度，从而做出更符合利益衡量的判决结果。
（三）食品欺诈交易应当适用惩罚性赔偿
在市场经济日益发展的今天，生产要素和资本日益集中到少数生产者或者经营者手中，生产者或经营者逐渐变得更加专业化和科技化，于是，与其相比较而言，消费者开始处于越来越“弱势”的地位。所以，在这种情况下要实现民法中所提倡的“平等原则”还是有一定的难度。这里的难度主要体现在信息失衡和力量失衡方面。由于生产者或者经营者技术水平提高、产品专业化程度加深，因此，消费者很难根据已有的认知或信息去做出正确判断。再者，为了维护自身的利益，生产者或者经营者会处于自身利益考虑有意隐瞒产品的相关信息而突出某些信息，这样在市场交易行为中，消费者就明显处于信息方面的弱势地位。在消费者急需的某些产品领域，生产者或经营者与消费者之间的力量就处于极度的不平衡之中。比如，在垄断情况下，生产者或经营者可以对产品任意抬高价格，而消费者处于无奈，只得被动接受这样的不平等交易。像这种情况下，生产者或经营者往往是处于交易力量的上方，而消费者往往没有话语的权利，只得被动接受，因此，就构成了市场交易的力量失衡。
在补偿性赔偿原则下，立法者强调的赔偿等同于损害，假如没有损害，那么就无所谓赔偿。食品交易为特殊领域，食品欺诈交易危害性更加严重。针对欺诈交易，按照补偿性赔偿规定，加害人要对受害人即消费者给予一定的赔偿款。然而，消费者从该笔不平等交易中获得了经济上的补偿，但是有些损失，如精神损失、身体损失等无法通过具体的数字来衡量。更为重要的是，加害人只需对受害人支付一笔赔偿款就能推掉欺诈交易的责任，这等于说，加害人通过支付一定的赔偿金就获得了进行侵权交易的权利，这对于其他生产者或者经营者来说，有时甚至产生一种鼓吹、纵容其进行侵权行为的作用。这不但不利于遏制食品欺诈行为的发生，反而更加滋生更多的违法行为。所以，在消费者保护领域，食品欺诈行为有必要实施惩罚性赔偿，不仅要对受害的消费者进行经济上的补偿，更要对实施侵权的不法生产者或者销售者起到震慑和预防作用，避免再次发生此类侵权事件。
