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【题目】商标法中“其他不正当手段”的适用问题探析
【导论】 《商标法》44条1款适用标准探究导论
【第一章】 “其他不正当手段”的争议和分歧
【第二章】商标法1条款所保护权益的性质
【第三章】该款可否适用于商标异议程序
【第四章 参考文献】商标法禁止注册条款适用研究结语与参考文献
第一章 现状介绍：争议和分歧
在目前的商标争议制度中，对商标法 41 条 1 款规定的"以其他不正当手段取得商标注册"的理解，无论是在该款的实体适用上--其保护的法益究竟为公权还是私益；还是在程序适用方面--是否只能适用于注册商标的无效宣告，可否适用于未注册商标的异议程序，具体说来是指商标不予注册的复审案件？关于这两方面的问题，无论在理论研究，还是实务工作中都存在较大争议。之所以会出现这种情况，首先是因为已经注册完成的商标确实会出现违反法律规定而被予以注册的客观情形，虽然商标审查已经有法定标准和客观条件，但在实践中出现个别错漏、受蒙骗以及审查工作的失误等人为因素，而且对法律条文的理解和适用，各方存有认识上的出入，在一些适用的重要条件上未能达成一致，这使得本文讨论的情形难以避免。但是，为维护市场经济秩序，促进市场正常稳定繁荣地运行，无论是何种原因导致了商标的注册不当，一经发现都应当予以纠正。
对该条款的官方解释称：所谓"以欺骗和其他不正当手段取得注册"一般是指：虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册，比如伪造营业执照、涂改经营范围、编造有关虚假申请事项等。
从全国人大常委会法制工作委员会出的这条法条条文释义可以看出，它实质上只解释了何为"以欺骗手段取得注册"的相关情况，却没有解释"以其他不正当手段取得注册"具体是指怎样的情形，这也是造成现今关于该条款理解分歧重大的主要原因。
第一节 适用现状
一、实体问题的适用现状
（一）行政裁决中观点的变化
针对本文所讨论的问题，行政机关的认识经历了态度鲜明的变化，通过以下列举的行政裁决可以看出（参见附表一）：
1、2010 年前认为：该款亦可适用于保护私权益，对其定性为"商标撤销的相对事由";2、2010 年后态度转变：认为该款不应针对私权保护，而是专门针对公共利益的保护，即定性为"商标撤销的绝对事由",并对该款适用情形做了明确规定，即"违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益"的行为。
（二）司法案例中观点的变化
法院在此问题上的认识也发生过明显的变化（参见附表二）：
1、2005 年前认为包括因损害特定权利人权利而撤销的相对性理由；2、2006 年后法院内部出现不同意见：北京市一中认定该撤销理由应理解为是与因违反 13、15、16、31 条因损害特定权利人权利而撤销的相对性理由性质不同的绝对性理由，不应包括普通"商标抢注";且北京市高级法院认定， "明显具有侵害他人抢注他人商标的恶意"的其中一种行为模式是：批量性、大规模注册他人商标的行为，但很遗憾，法院只是在判决书中表达了这一认定倾向，在最后的判决文书中以原告在商标评审程序中未提出相关证据为由，未予以适用本条款；3、此后法院认定出现反复：2010 年北京市高院认为，争议商标的设计与引证商标近似，存在对引证商标的抄袭、摹仿，属于 41 条 1 款规定的"其他不正当手段",属于对"相对事由"回归；4、2010 年 4 月最高法院发布《商标授权确权行政案件意见》，第 19 条指出，对于"其他不正当手段",其判断标准应考虑因素包括，是否是"欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段",并且在该具有法律效力的司法解释文件中，明确指出，41条 1 款的"其他不正当手段"不能用于规制仅仅是损害特定民事权益的情形，对于私权的保护应当适用的条款是 41 条 2、3 款。
5、2011 年北京市一中院和北京高院在"蜡笔小新"系列案，2013 年最高法院在"海棠湾"案件中均明确指出：（1）"其他不正当手段"的行为特征应当包括以下判断要素：① 损害公共利益，② 扰乱商标注册管理秩序，③ 不正当占用公共资源（包括商标资源和极大地浪费行政审查资源及司法资源）；（2）并为该兜底条款"类型化"了一种行为模式：没有合理理由大批量、规模性抢注（囤积注册）他人商标并转卖牟利（并无真实使用意图）的行为。
注册他人商标的行为，但很遗憾，法院只是在判决书中表达了这一认定倾向，在最后的判决文书中以原告在商标评审程序中未提出相关证据为由，未予以适用本条款；3、此后法院认定出现反复：2010 年北京市高院认为，争议商标的设计与引证商标近似，存在对引证商标的抄袭、摹仿，属于 41 条 1 款规定的"其他不正当手段",属于对"相对事由"回归；4、2010 年 4 月最高法院发布《商标授权确权行政案件意见》，第 19 条指出，对于"其他不正当手段",其判断标准应考虑因素包括，是否是"欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段",并且在该具有法律效力的司法解释文件中，明确指出，41条 1 款的"其他不正当手段"不能用于规制仅仅是损害特定民事权益的情形，对于私权的保护应当适用的条款是 41 条 2、3 款。
5、2011 年北京市一中院和北京高院在"蜡笔小新"系列案，2013 年最高法院在"海棠湾"案件中均明确指出：
（1）"其他不正当手段"的行为特征应当包括以下判断要素：① 损害公共利益，② 扰乱商标注册管理秩序，③ 不正当占用公共资源（包括商标资源和极大地浪费行政审查资源及司法资源）；（2）并为该兜底条款"类型化"了一种行为模式：没有合理理由大批量、规模性抢注（囤积注册）他人商标并转卖牟利（并无真实使用意图）的行为。？
二、程序问题的适用现状
商标法 44 条 1 款位于第五章"注册商标的无效宣告",那么问题是该条款是否只能适用于已经注册完成之后的商标，在商标申请至核准注册的阶段，能否以该条款为适用事由不予核准注册，还是要等待这个尚未注册成功的商标被核准注册之后，再适用此条法律撤销"不正当注册"的商标？即该条款是否可适用于尚未注册完成的商标的异议程序。
目前我国商标的异议程序主要包括三序，分别是驳回申请、不予公告和不予注册，可见前两种程序中，待注册商标尚未进入需要实质性审查要件是否具备的阶段，所以也不涉及我们此处所讨论的"其他不正当手段"条款是否可作为事由之一应用的问题，本文所讨论的情形具体指的是新商标法施行之后的的"不予注册"案件。
（一）我国商标异议案件现状
我国目前的商标实践中存在的较为严峻的问题是商标的审查效率太低，在过去十几年中，我国的商标申请总量连续排名世界第一，在如此高涨的申请量面前，可以想象到我国商标审查行政人员压力多大。第三次商标法的修改，重点关注到我国的商标审查程序，尤其是异议程序存在的诸多问题，对异议程序采取了诸多优化措施，以期能够对被迫防御性的商标申请及商标恶意异议问题，能在制度上予以预防和解决，总体来说，此次修法是以效率优先为原则改进商标程序的。
由近年来商标局统计数据来看，现实的商标异议情况表明，目前我国在商标异议方面存在的问题，恰恰并不是保护不足而是保护太足，以至于严重影响了商标授权的效率，而且给商标行政人员造成了本可以避免的过大的压力。
基于这些原因，第三次修法完善了异议制度。
（二）"其他不正当手段"条款的商标异议程序适用现状
从前述第一章第二节表二（"其他不正当手段"条款的司法判决适用整理）的引用案例（6）鳄鱼恤案、（8）舒玛案中可以看出，关于该条款可否适用在异议程序案件中，法院裁决存在较大争议。在第 4595766、4595767 号"JOXOD"商标异议复审案和第 4163604 号"浪琴 LANGQIN"商标异议复审中，法院无论是在一审，还是二审程序中，都在判决书中明确表达了一个观点--44 条 1 款位于第五章"注册商标争议裁定"（2001 年商标法用语，2005 年改为"注册商标无效的宣告"），因此只能适用于已经注册成功的商标的争议案件，而不能适用于尚处在注册过程中的异议程序。
但在第 4900149、4906700 号 NIKE 系列商标异议复审案中，人民法院却在一审结束之后的判决书中明确写明了完全相反的另一种观点：44 条 1 款的立法原意是通过制止恶意注册商标的行为，以期起到对正常市场秩序的维护作用，我们在解释和适用法律时，不应当刻板地死抠法条用语，而应当考虑法条背后的立法目的和社会效果，考虑到商标法得诚实信用原则应当统一于整个商标注册、审查、保护程序，所以无论在已注册商标的争议程序中，还是在未注册商标的异议程序中，都应当毫无疑问地予以适用，而且最终法院的判决事实也确实如此。
所以，由以上的讨论可以看出，法院内部目前在这个问题上还没有统一的意见，也直接造成了司法实务中适用不一的情况。
第二节 实体问题理论观点分歧
一、认为该条款仅针对私权利的侵害。
认为 41 条 1 款所保护的法益是民事私权，这种观点的理论基础来自于 2005年的《商标审理标准》，该工商总局颁布的行政文件在正文的第五部分明确规定了第 41 条 1 款的"不正当手段"具体是指"基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为".因此部分学者据此认为：对"不正当手段"的理解重点应着眼于"恶意注册",即主观恶意的判断上，依据民法的基本原理，我们可以分析出，民事法律上的"恶意"即是知情与否的判断，所以"不正当手段"被这些学者解释为"明知或应知他人在先使用的商标而注册".
这种解释看上去似乎没有什么问题，文义解释也讲得通，但是我们可以看出，这样理解的结果就是导致以下问题出现--商标法在第 31 条规定了保护已使用并有一定影响的未注册商标，同时又在 41 条规定了不以影响力为要件，"在某些特殊条件下",来保护在先使用的、一般未注册商标。
那么这里的"一定条件"是指何种条件？这个"一定条件"会导致这种"不正当手段"注册的行为与"商标抢注"相比有何区别？《商标法》为什么要单列此条专门保护这些"尚没有影响力的、在先使用、一般未注册商标"?对以上这些问题，这些学者的解释是：44 条 1 款所规定行为的特殊性在于：恶意成分更严重，不仅明知或应知，而且这些申请人还存有不正当竞争的目的。
二、认为该条款是针对私权利和公共利益两种性质的侵害
持此观点的学者将"其他不正当手段"行为解释为，一种"通过抢注来侵害他人合法民事权益，从而达到进行不正当竞争目的"的行为，所以认为该条款所保护的利益既包括对他人民事私权利的侵害也包括扰乱正常的竞争秩序这样对公权的侵害，具体表现是："商标抢注"问题（主要是商标俗称的抢注），并且这些学者也认为这种行为的证明点主要在于对行为人主观恶意的证明，并且这不难证明，因为凡具有俗称的商标大都是一些在相关消费者中较为知名的商标，所以抢注者的"抢注行为"本身就具有自证自己动机不良、排斥竞争对手的效果。
该论点的理论基础在于国务院颁行的《实施细则》（针对 1993 年商标法颁行，现已失效），其中第 25 条列举了 5 种情形，据此认为"其他不正当手段行为"的认定可归纳为两点：（1）违反诚实信用原则；（2）侵犯他人合法在先权利。
三、认为该条款仅针对公共利益的侵害
这种观点是从法律解释方法出发，认为商标法第 41 条 1 款和 2 款明显是规制两种不同的"商标争议事由",即绝对事由和相对事由，而作为 1 款的兜底条款"其他不正当手段"当然应当解释为是"绝对事由"的兜底，既然所规制的是"绝对事由",其所对应保护的利益就应该仅限于影响重大的公共利益，而不应包括个人私益。
在这样的逻辑基础上，这些学者往往提出立法构想--重构我国商标注册实质条件：将涉及公共利益的条款，第 9、10、11、12、16 条合并为一条；将涉及私人利益的条款，第 13、15、28、31 合并成另一个条文，以此与第 41 条 1 款和2 款规定的两种不同争议事由遥相呼应。
第三节 程序问题观点分歧
对此问题，目前理论界关注较少，这不得不提到我国目前法学研究中一个普遍的现象就是重实体、轻程序，对实体问题的关注从来不少，但程序上的问题却经常被忽视，其实程序问题不是小事，即使知识产权法作为私法，不像刑事法律中"迟来的正义是非正义"那样严重，但程序问题影响权利的最终实现，这个定论毋庸置疑，比如本文所研究的问题，程序上 44 条 1 款一方面如果可以用于未注册商标的不予注册复审，那么就可以在注册这一关卡掉一些本不应当获得授权的商标，这将极大影响到商标权的授权问题；另一方面如果不能用于未注册商标的不予注册复审，那么就可以减轻掉商标行政审查人员的不少工作，这也会使得行政人员能够集中精力从其他商标审查要件上加强审查，也会在一定程度上提高商标审查质量，这也间接影响了商标的授权问题。所以关键就是应该对这个问题有一个详实的了解和统一的操作标准，这正是问题所在。
所以本文这里不列举理论方面对此问题的分歧，只将司法实务方面行政机关和司法机关在这个问题上的不同态度列出供参考。
一、行政机关认为应当适用于不予注册复审程序对此问题，作为商标授权行政机关的商标评审委员会认为，依据商标法的"正当使用原则"（第 4 条 1 款）和"诚实信用原则"（第 7 条 1 款），结合商标审查行政机关的职能要求，在"效率"和"公平"这两个法的基本价值理念取舍上，行政机关首先取的是"效率",所以对于"先授权，再无效"的这种法律解释思路，行政机关无法赞同和接受。
行政机关还进一步列举了自己这种论点的客观依据：目前我国的现实是，在商标注册量节节攀升的商标繁荣现象背后其实存在大量的"虚高泡沫",如那些只是大量囤积商标而不用、待价而沽的"商标掮客",这部分人注册商标并不以使用为目的，而是为了不正当垄断资源。这类行为的社会危害性不言而喻，不仅造成了不劳而获的风气，而且占用了大量商标资源，对社会经济发展毫无益处。
所以对于此类行为无论是在商标运行的哪个程序中，一旦发现，难道不是都应当立刻制止？
二、司法机关内部意见不一。关于该条款可否适用在异议程序案件中，法院裁决本身内部就存在较大争议。从前述第一章第二节附表二（"其他不正当手段"条款的司法判决适用整理）的引用案例（6）鳄鱼恤案（2012 年）、（8）舒玛案（2013 年）中可以看出，法院主张严格按照法律的明确规定适用，即不予适用该条款；但是在第 4900149、4906700 号 NIKE 系列商标异议复审案（2014 年）（这个系列案的判决书在网上没有检索到，这个判决结果是引自工商总局商评委 2014 年的法务通讯，原因可能是案例较新还未上网，以后笔者会继续关注这个问题），人民法院却在一审结束之后的判决书中明确写明了完全相反的另一种观点，主张适用该事由在不予注册复审案件中将该待注册商标禁止掉。
法院的态度变化让人非常迷茫，如果仅是从法的价值取舍的角度出发，在法的基本价值"公平"和"效率"出现冲突时，人民法院作为维护社会公平的最后一道防线，理应坚持"公平"价值选择，而不应当转向对"效率"的追求。但是我们现在无法了解法院内部在这一问题上的逻辑。这也正说明了这个问题在司法实务中亟待解决的现状。
第四节 存在争议和分歧的原因初步分析
经由以上讨论可看出，在此问题上目前存在实体和程序上的两个分歧：第一，实体上，该款所保护的法律利益是私权还是公共利益，如果是公共利益，则应怎样界定此项权益；第二，程序上，该款是否可适用于异议程序（新商标法实施后的"不予注册复审案件"）。
要研究这两个问题，第一，应从民法的法律解释原则出发，兼顾商标法的特殊性，主要运用文义解释和体系解释的方法对该条款进行解读，避免我们的讨论是在对法律误读的基础上作出的错误解释；第二，准确界定商标法规定中"公共利益"有助于理解该款所保护法益的实质；第三，梳理商标法上的商标权属纠纷解决机制，尤其是对商标异议程序的事由进行总结，得出此条款的适用范围。
下面我们分别从实体和程序两个角度来探讨这两个问题。
