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【题目】商标法中“其他不正当手段”的适用问题探析
【导论】 《商标法》44条1款适用标准探究导论
【第一章】 “其他不正当手段”的争议和分歧
【第二章】商标法1条款所保护权益的性质
【第三章】该款可否适用于商标异议程序
【第四章 参考文献】商标法禁止注册条款适用研究结语与参考文献
第二章 实体问题界定：该条款所保护权益的性质
第一节 "其他不正当手段"条款的法律解释规则
依据法学上最普遍的逻辑--三段论理论，要判决具体案件，首先得获得该案件所能适用的法律规范，作为裁判大前提，这个寻找并确定适用法条的过程即"广义的法律解释",它包括三个内容：确定法律规范意义（即本文所要探讨的"狭义法律解释"）、法律漏洞补充、不确定法律概念及一般条款的价值补充。
一、"其他不正当手段"条款的文义解释
文义解释，是指按照法律条文用语的含义及该语词被人们所使用的一般方式，阐释它在该法条当中的意思内容。想要确定一条法条的真实意义，得先了解它所用的语词，确定每个语词的意义，直至整句话的含义。法律解释的第一步就是文义解释，其他的解释方法只能在文艺解释存在两种以上可能的解释时才有可能被采用来作为选择其中一种的取舍价值标准，而且最后对于该法条所采取的解释，不能够超过法条用语可能的文义，否则就已经不是一个法律解释的问题，而成为以"解释法律"之名行"创造法律"之实的"造法活动",这样就可能无法维护法的安定性价值乃至尊严。
文义解释方法，缺点也较为明显：仅以它难以确定法律条文的真正意义，而且在适用此法时，尤其应当注意不可拘泥于法条所用的文字，避免曲解法律真意，因此合理的做法是在文义解释之后，辅之论理解释。
对于"不正当手段",可以参照以下几个注解：
1、美国专利法上的一个概念：不正当行为（inequitable conduct）。
2、《反法》上对不正当竞争（unfair competition）的规定。
所以从文义解释角度，我们可以看出，44 条 1 款"其他不正当"解释要点应当包括：违反诚实信用原则、扰乱社会经济秩序、违背商业道德。由这个解释结果我们可以看出，无论是对私权益的侵害，还是对公权的侵害，均能符合以上三点文义，所以仅仅用文义解释并不能解决我们所讨论的问题，这也是关于此条款的界定事由存在巨大分歧的根本原因。此时我们需要寻求其他法学解释方法来辅助解决这一问题。
二、"其他不正当手段"条款的体系解释
体系解释，是通过法律条文在法律体系上的地位来探究其应有含义，具体表现为，依该条文在整个法律中所处的编、章、节、条、款、项的前后关联位置，来获得法律真意的解释方法。它的最主要功能在于可以通过概念用语的统一性，达到维护法律体系统一和稳定的作用，因为这种解释方法实质上是参照其他法条的确定含义来解释该特定法条的应有含义，它使得同一法律的各个法律条文之间相互补充其意义，最终组成一个具有完整逻辑的法律规定，而不会出现彼此之间互相违背、互相冲突的情况。
当然，任何解释方法都有其局限性，该方法也不例外，这种方法依靠的"外壳"--法律体系仅属于法律的外在形式，所以在运用该方法时，如果过分拘泥于形式而忽视法律的实质目的，就会犯"形式主义"的错误。
2001 年商标法第二次修改时，对 41 条进行了幅度较大的调整，结果是 41 条第 1、2 款显然属于商标禁止注册的两个维度，即分别从绝对事由角度和相对事由角度来规范商标注册行为：
第一，研究《商标法实施细则》（1995 年，已失效）可以看出，它对"其他不正当手段"行为的认定，其实既包含绝对事由，又包含相对事由，并且以"其他不正当手段"作为兜底，结合立法资料和当时的司法实践来看，这样做其实仅仅是一种变通色彩的权宜之计，是有现实原因考量的。
而 2001 年的商标法修法，则是一种"归位",《实施细则》中规定的相对事由已经在这部新商标法中被单列的特别规定囊括，而且与相对事由呼应的是 41 条第 2 款的规定，这种结构形式是很清晰的。
第二，单就 2001 年商标法第 41 条来看，其 1、2 款均有各自的兜底规定，都能穷尽各自的未尽事项，所以根本没有必要再将两者进行交叉解释。
如果某种行为在这两种情形下都不能予以涵盖，那么结论应当是这种情形本就不属于应当宣告无效的情形，而不是"一兜到底"地滥用"兜底条款",来破坏法律的稳定性和统一性。
第三，第二次商标法对第 41 条的修改不仅仅是一次结构上的调整，探究法条背后，不容忽视的是我国知识产权立法理念上的进步--41 条第 1 款为什么能够有必要由商标局以职权撤销，而且不设定撤销时间的限制？这种法律后果的设置正是因为该款所规定的是绝对事由事项，商标本身存在问题--不具有可商标性，或者涉及公共政策。所以无须等待特定的民事权利人来发动诉讼程序，而公权机关商标局可以直接"作为";也无须催促相关权利人尽早行使自己的撤销权，以在私权保护和社会经济关系稳定之间寻求一个平衡点，而不设定 5 年的撤销时限限制；这些均说明了第 1 款的规定，和第 2 款涉及的相对事由事项是不同的。
三、"其他不正当手段"条款的社会学解释
社会学解释方法，强调重点是在解释时考虑结果一经推出适用，会产生何种社会效果。其运用前提是文义解释出现两种以上结果，实际上，任何其他解释方法的适用基础都是在文义解释有复数解释结果存在的可能时，才可予以应用。因为在这样的情况下，如果解释不超出法条的文义，每一种解释结果都是"合法的解释",而最后我们采取了其中哪一种解释结果并不是一个正确与否的问题，这并不属于理性认识的范畴，其考量因素是政策性判断和取舍，此为社会学解释方法的独特之处。
关于 44 条 1 款的"其他不正当手段",在解释时需要预测的社会效果，需要符合的社会目的，分别是什么呢？对此我们可以参考世界知识产权组织对于"不正当"的一段论述，认为关于这个概念，法条仅能提供一个法律结构，但具体判断标准却必须灵活，而且跟特定国家的特定经济条件密切相关。
这种观点即是对看重政策性判断的社会学解释方法的贯彻。
综上知，第 41 条 1 款"其他不正当手段",对它的解释，第一，文义解释方法，私权和公权的两种解释都符合之；第二，由体系解释方法和社会学解释方法的分析可看出，将它界定为公权保护，更为符合法治要求，而另一方面，若将其解释为私权保护，实质上是突破了商标法已经设定的法律界限，必然会导致非常糟糕的社会效果：有损于法律的稳定和统一，损害法律的权威。而且从前述第一章所引的 "蜡笔小新"商标案、"海棠湾"系列商标争议案中可看出，大量或多次抢注他人知名商标，屯而不用（非以使用为目的），伺机牟取暴利的行为，其社会危害确实也已经超出对当事人私人利益的侵害，是一种扰乱商标注册秩序、非法占用公共资源、损害公共利益的行为，在社会效果上已超出私权范畴。从维护公平竞争的市场秩序的社会目的出发，这种行为的危害性极大，也应给予与其危害性相匹配的惩罚，即以 44 条 1 款以"其他不正当手段"来规制这一侵害公共利益的行为。
第二节 "其他不正当手段"条款的公共利益界定
一、法律上的公共利益内涵。
"公共利益"作为法律领域的核心概念，在法律的发展和完善过程中一直发挥着重要的意义和作用，如它被当作权力正当性的来源和法律保护的价值和目标所在；然而与它的重要地位不相称的是，关于它的内涵和外延，却一直缺乏明确、一致的观点，甚至有学者将它称作为一个"空瓶子",意味想装入什么，由它的定义者自便；古往今来，关于它的边界和内涵，确实见仁见智。
法律上的"公共利益"是什么？本文选取了几位着名法学家有代表性的观点介绍如下：边沁认为，法律实质是在公共利益和私人利益之间寻找平衡，而公共利益，即社会上所有人的个人利益之和。
耶林同样认为，法律的目标是在个人与社会之间寻求平衡，社会利益是法律的唯一存在基础，所有法律的最终价值目标都是为维护社会利益而存在。
博登海默的定义是是，"赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件，公共利益意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限".
我国法学家对于"公共利益"的内涵界定也有精辟的见解。
法律上的"公共利益"和"个人私益"有何内在关系？德国法学家克鲁格认为，公益和私益不是两个完全相反的概念，这是由社会生活的多样性决定的。
德国学者莱斯纳进一步认为，公益和私益的关系不但没有那么绝对，而且在一定条件下可转化--多数人的私益可形成公益，具体阐述到他认为有三种私益可以升格为公益。
综上所述，由学者们的研究可以看出，法学界的确定思想是：法律的实质是一种利益冲突的调节器，它的设置所要达到的最终目的，是使得一个社会中最重要的那种利益（符合大多人利益的"公共利益"）得以保全，而且同时使得其他利益（"个人私益"）最少地被牺牲，所以可以认为，通过保障公共利益的实现来达到促进社会利益平衡的目的，本身就是法律的根本价值目标。
二、商标法中的公共利益。
由以上法理学理论的分析，可以看出，首先，"公共利益"作为一个法学上的重要概念，是确实存在并有确定内涵的；其次，"公共利益"在一定程度上是全体社会成员个人利益的总和，但它与个人私益却也并不是完全重合的，有时候为了全社会的公共利益的实现，个人私益要受到一定的限制；再次，各个部门法上的"公共利益",其内涵有所不同，这与该法律所追求的法的价值有关，那么商标法上的"公共利益"具体包括什么内容呢？
1、商标法中公共利益的形成：
经济发展使同类商品经营者成百上千，这些经营者在市场上自由竞争，此时，消费者要选择自己满意的商品，必须借助于商标，商标的作用由于市场经济的发展而日益重要，同时因为有利可图，以假冒他人商标为表现形式的"不正当竞争行为"也随之而生，而且日益严重；此时就产生了一种现实需要--经营者要求法律保护自己的商标不被假冒，以期维护自己营业的信誉；同时消费者也要求制止、取缔冒牌货，以保护自己的利益，于是商标制度在各市场经济发达国家得到普遍建立。
可见对商标权的保护，不仅只是对商标所有人个人利益的保护，同时也要兼顾对消费者权利的保护（依据商标快速而正确地选购到自己想选购的商品）和公平市场竞争秩序的维护（使商标能够成为市场主体参与市场竞争的一种可靠手段），而对该两种利益的保护，就是对"公共利益"的保护。
482、商标法中公共利益的内涵：
所有民事权利都须受公共利益的限制，民事权利的行使都不能有损于社会公共利益，比如民法上的诚实信用原则和禁止权利滥用原则，存在"公共利益"这一特点并非知识产权所独有。
依据"利益平衡"理论，知识产权法对权利人个人私益的保护根本上只是一种手段，以这种法律给定的一定条件的保护来激励知识产权人将自己的知识产权贡献出来，让社会大众在一定期限内有偿使用，所以根本目的是期望能促进社会公共利益的最大实现。
因此，从公共利益角度看，将专用权授予权利人，这并不是因为他创造了这个商标或这个商标和他的商品之间所对应的特定联系，而是因为他在市场经济活动中使用了这个商标的行为，使他被置于这样一个地位上：法律要有一种较强的刺激机制，使得这个人有动力去保障他自己的商标，使之具有识别他所经营的这一类特定商品的作用，这样这个商标就起到了它应有的识别作用，从而达到维护更广泛的社会公共利益的效果。
所以可以得出结论，商标法上的公共利益主要体现为两方面:确保消费者通过商标准确选择到自己所想要选择的商品的利益和促进市场经济参与者有效参与正当市场竞争的利益。
第三节 "其他不正当手段"条款的兜底性
一、实质：授予法院以自由裁量权。
兜底条款的内容因为极具概括性而不像其他规定那样具体和可操作性强，它的特征在于范围的不确定性，被称为是给法官的"空白委任状".
法律上做出这种不确定规定是因为：立法者在立法当下就已经充分考虑到法律作为相对固定的成文规范，不可能周延地包容社会生活中层出不穷的新情况，于是不得不将立法的部分权力--主要是指以适用法律的形式补充和发展法律，以这种在法律规范中规定一定数量的不确定条文的形式把一部分自由裁量权交给司法者，使之能够有一定的灵活性地去处理各种新问题。因此兜底条款实质上等于以立法形式承认以法官为主体的司法活动的创造性与能动性。
法律的适用并不是法官机械地照搬法条，法官作为裁判者，其主观意志在司法活动中意义重大，这使得司法过程在很大程度上是一种再创造法律的过程，事实上法学界普遍承认的一个事实是，法官适用法律进行裁量，这个司法活动过程本身就是一个"造法"的过程。美国大法官卡多佐就认为，法律与纷繁复杂的现实情况相比，其滞后性相当明显，不得不承认和面对，这是法官的权利，同时也是法官义不容辞的责任。
所以，司法和立法的关系应当是这样的：立法完成并不代表一个法律的盖棺论定，而后续的司法适用过程恰恰应当定位为，接过立法的接力棒，在司法过程中，法官既要忠实地将已成文的法律付诸实施，又不能简单地如同机器一般机械执行口令而不带有自己的思考，所以正确的做法应当是采取裁量性、创造性和能动性地司法思路。
因此，对于本文所讨论的问题，44 条 1 款目前被司法实践所具体类型化的一种行为模式，其特征是：①、在相同或类似商品以外、②大批量注册与他人知名度较高或独创性较强的在先商标相同的商标、③、明显没有实际使用意图、④、甚至在注册后即待价而沽。从以上行为特征来看，这类行为显然违反诚信原则、具有不正当性和危害性，而遍览商标法法条，却发现并没有具体规定可以规制这种不法行为（因为其主要特征是"跨类别",被侵害的商标又不足以在我国被认定为"驰名商标",至多算是在相关消费者之中为"知名商标",甚至某些被害商标并未在中国进行注册，而现行商标法明文规定，跨类保护未注册商标的前提是该商标被认定为驰名商标），而且司法活动不能冒然突破法律规定，所以要在具有裁量性的兜底条款相关规范中寻求依据--司法机关的目前处理方式就是引用"实际使用意图"（商标法第 4 条）及"扰乱注册秩序"（第 41 条）进行遏制。
二、功能：漏洞补充。
卡多佐认为，对于兜底条款的解释可能会存在两种以上的解释结果，此时需要裁判者予以取舍，取舍的依据应当是代表最根本社会利益的原则优先。
法官作为司法裁量者，在任何情况下都不应当以任何理由拒绝裁判，尤其是缺乏法律明文规定这种理由更是不能接受的，这就是兜底条款的主要作用--漏洞补充：
1、对"白地规定型漏洞"的补充。
兜底条款作为一般条款，有时连最普通的文义解释的适用余地都没有，它的存在的意义只是为法官指出一个方向，具体要如何运用它，要用它来保护何种利益，维护何种法的价值，这些都由具体裁判者法官本人做出判断，有人说法官的每一个判案过程都是在进行一个选择的过程，这一点在以兜底条款为适用依据的案件中表现尤其明显，兜底条款的这项性质在法解释学上被称为"白地规定型漏洞",意指这种法律漏洞的存在，是立法者在立法当下就已经意识到的，然后立法者选择由法官对现有的法律规定判断决定如何适用。
2、对"预想外型漏洞"的补充。
这种情形不同于上述情况，它的行成原因则是由于社会经济生活的飞速发展变化，新出现的事物已经超出了立法者的预见，这属于成文法律的固有缺陷--法的稳定性和社会生活的发展性之间的矛盾导致的立法总是滞后于社会的发展变化。因而在这种新出现的问题上完全没有法律的规定，立法者当时也没有预料到日后会出现这种新情况，这被称为"预想外型漏洞".
三、界限：禁止"向一般条款的逃避".
兜底条款在法的发展史向来发挥着十分重要的作用，它使得法律不会那么快就过时没用，司法者可用它来解释成文法律、补充法律漏洞，适用于新情况、做出裁判，使法律能够跟上社会发展变化。但同时我们也必须看到，兜底条款有诸多好处的另一方面是，在运用时必须得加以限制，防止被滥用之后以致损害法体系的安定，进而造成更为恶劣的后果--有损于法律的权威。这就是兜底条款的界限，主要表现为禁止"向一般条款的逃避".
"向一般条款的逃避"是指：对于某一类型的案件，法律本已有明确的具体规定可适用，而且适用该具体规定与兜底条款能够获得同一结论，此时法官在裁判中却未适用该具体规定而选用兜底条款，这种现象应予禁止。如果依照兜底条款处理的某种固定类型的纠纷数量已经多到一定数量，那么立法上就应当考虑这种案件构成与处理方法是否已经成熟到足以能够"类型",是否已有在立法上明文规定的必要，即将此新类型事由从兜底条款中分离出来，以法律条文的形式明文规定之。一旦法有明文，那么关于改种类型的案件以后也不能再应用兜底条款予以处理，因为基本的法理就是法律裁判必须遵循"特别条款优先于一般条款".
第四节 实体问题解决：所保护法益为公益
从以上分析可以得出如下结论：
1、民事法律解释规则中：文义解释的方法不足以确定该"不正当手段"条款的规制范畴，这也正是围绕该条款出现适用争议和分歧的最大原因；运用体系解释方法，从商标法整个法律体系的完整性、系统性出发，可得出该条款所规制的利益应为公共利益，而不包括对私人利益的侵害；结合社会学解释方法，对法律的解释在维持法条原意的基础上还应当兼顾法条适用所带来的社会效果，也可以从另一角度验证我们关于该条款所保护利益为公共利益的结论。
2、第二步需要研究本条款所保护的"公共利益"的具体内容所指，分别从法理学和商标法上的公共利益两个角度对此进行研究，得出结论：商标法所保护的公共利益是指两方面：一、保护消费者不被欺骗的利益（能够通过商标快速准确地挑选到自己的意愿商品）；二是、保护各市场主体通过商标自由竞争的利益（防止自己的商标被他人利用来进行不正当市场竞争）。
3、第三步仍然是对于"公共利益"范围的界定，我们已经由商标法基础理论研究中得出了商标法上的"公共利益"内涵，但本条款所保护的"公共利益"的范围并非全部的"商标公共利益",这是兜底条款的特殊性，具有"漏洞补充"功能的兜底条款旨在授予法院以一定程度的自由裁量权，但在适用时并非可以无限制地"一兜到底",对兜底条款的解释应当遵循"禁止向一般条款逃避"的规则，排除那些已经成熟类型化的公共利益（第 10、11、12 条规定的类型和欺骗手段），只能规制那些尚未成熟的、商标法上确无明文规制的公共利益。
经过以上三节的论证可以得出结论，《最高法院审理商标授权确权意见》19条可以同意，"其他不正当手段"是指属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。该司法解释首先肯定了 41 条 1 款所保护的法益性质为公共利益而排除了对民事私权的规制，其次为"其他不正当手段"类型化了一种行为模式，即"非以使用为目的，大量或多次抢注商标"的行为。
