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【题目】商标法中“其他不正当手段”的适用问题探析
【导论】 《商标法》44条1款适用标准探究导论
【第一章】 “其他不正当手段”的争议和分歧
【第二章】商标法1条款所保护权益的性质
【第三章】该款可否适用于商标异议程序
【第四章 参考文献】商标法禁止注册条款适用研究结语与参考文献
导论
一、目的和意义
商标法 44 条第 1 款自施行以来一直备受关注，其立法原意在于制止社会现实中多发的商标方面的不诚信行为，如恶意抢注、钓鱼商标、陷阱商标。但在司法实务中，由于公权机关对该条款的理解长期存有分歧，导致其维护商标注册秩序的功效并未得到应有的充分发挥。
商标法作为知识产权法的组成部分，随着市场经济的确立和完善而逐步得到发展，在促进市场竞争、繁荣市场方面起到很大作用，然而另一方面，与"正当竞争"相对的"不正当竞争"行为也相伴相生--其中，用不正当手段抢注他人商标的不诚信行为是危害较为严重的一种行为类型。对此，《商标法实施细则》（1995 年修正，现已失效）曾明确做出过规定，将"欺骗"和"其他不正当"予以细化定义。
但是《细则》作为行政规范，显然没有能够实质性解决该款所存在的最大问题--它所保护的权益性质为公权还是私权？这仍然是商标确权行政和司法实务中的所纠结的一个难题。为此，公权机关曾数次组织就该问题的专题研讨，邀请着名学者、专家进行讨论，但令人遗憾的是，关于该条款的适用，至今仍存在不同的理解和分歧。
2008 年 9 月，最高人民法院发布一份《驳回再审申请通知书》，就此问题明确认定："41 条 1 款'不正当手段'仅适用于损害公共利益和公共秩序的绝对确权理由，不适用以不正当竞争为目的、恶意注册损害他人合法权益的相对理由。
即民事私权之争不能用此条款解决。"对于这个在司法实务中有指导性意义的文件却出现了很多不同的声音："恶意行为既构成对社会公共利益的损害，同时也侵犯了他人的个人私权益。第 41 条 1 款的立法目的本就是遏制不正当的市场竞争方式，如果将之认定为只适用于商标撤销的绝对事由，而不适用于损害个人私权的相对事由，这是对法条的误读。"因此对这个问题的探讨显得十分必要而迫切，这也是我的选题依据所在。
在论文写作过程中，笔者发现关于该条款不仅实体方面存在争论，事实上程序方面也存在争议，这个争论点在于，该条款位于第五章"注册商标无效的宣告",那么对于还处在注册阶段的，在异议程序中是否可适用该条款作为不予注册复审事由之一？这涉及到我国的商标异议制度，关于这个问题在本文最后笔者也给出了结论。
二、文献综述
1、孔祥俊认为：
第 41 条 1 款的特征包括，对于该注册商标，商标局可以凭借职权予以撤销且无时间限制，而且由并列事由 10、11、12 条的规定来看，这些条款涉及的是商标本身的不可商标性，属于商标不可获得注册的"硬伤",所以我们有理由认定，与之并列的"其他不正当手段"可以定性为商标禁止注册的绝对事由。再者，从反面也可论证我们的观点--如果对于仅涉及私权冲突的事项，通过随意扩大"其他不正当手段"条款解释的方式予以撤销，这样做实质上是：仅以恶意注册为原因，跨类保护了在先的、尚无一定影响的、未注册商标，如此会使得商标法第 13、15 和 31 条的法律要件形同虚设，在根本上背离了法治建设的根本要求。
该款中的"其他不正当手段"指的是，将来可能出现的、为"欺骗手段"所包含不了的"不正当手段",即使我们现在可能还没遇到这种具体的手段，但该规定本身就是备不时之需，这也是"兜底条款"存在的价值。
2、汪泽认为：
仅从字面和逻辑关系上来理解（包括与之并列的其他法条保护法益的性质、由公权机关予以撤销、撤销不受时限限制），可得出结论：本款"其他不正当手段"保护的应当是公共利益， 而非相对人的权益，但是这样的结果却是实质上不符合立法精神的--因为它造成了商标法无法制止第 13、15、31 条规定以外的其他不正当注册行为的结果。
而在 13、15、31 条规定的这些情况外， 确实可能存在注册人明知或应知为他人在先使用的商标而申请注册的情况， 那么这种行为也违反了民事法律关系的基本原则--诚实信用原则， 损害了其他民事主体的个人合法权益， 同时也损害了整个公平竞争的市场秩序， 也应当在审查过程中不予核准注册、对已经注册的予以撤销。所以从法律规定社会效果考虑，该款不能仅用于保护公共利益，对于民事私权的保护也可以适用。
3、刘春田认为：
41 条 1 款的规定存在的问题在于："其他不正当手段"条款实质上是，商标法抢先规定了本应当由《反不正当竞争法》就可以调整清楚的行为，这种规定模式造成的结果是--导致了法律体系混乱，它将与商标有关的不正当竞争行为人为地分割为由《反法》和《商标法》从两个角度分别加以规制，这本身就是没有必要的，而且由现在学术界和实务界的争论来看，不仅没有必要，反而造成了各方理解不一致的后果，不仅影响了法律的统一性价值，而且损害了法律的权威性，所以在他看来，该款"其他不正当手段"兜底并无存在必要，可以直接去掉。
4、杜颖认为：
解释法律的原则应当是--严格按照法律的规定来理解，而不应当以任何理由随便突破，这样不利于法律稳定价值的实现，会从根本上损害法律的权威性。对于商标法上第 31 条和第 41 条的关系理解是：为第 31 条所保护的客体是：已经使用并已有一定影响的未注册商标，第 41 条所保护的则是：某些情况下、不以影响力为要件的、在先使用的一般未注册商标。
问题出在《商标审理标准》的规定上，41 条"不正当注册"和 31 条商标抢注，这两种行为的区分度应当在于"主观恶意"的判断标准不同，即程度轻重有别--因为对于尚未形成一定影响的未注册商标，它要取得能够对抗在后注册商标的保护的能力，完全需要足够的理由来支持，所以对于 41 条"不正当手段",应当采取严格的"主观恶意"构成要件：不仅要求具有明知或应知的情节即可满足，还要判定争议商标的申请人是否有进行不正当竞争的目的。
5、周园在《重构我国商标注册实质条件》中认为：
针对我国商标注册实质条件存在的缺陷，建议采取以下方案重构：重组关于注册条件的各相关条款--将涉及公共利益条款（第 9、10、11、12 和 16 条）合并成为一条；将涉及私人利益条款（第 13、15、28 和 31 条）合并成另一个条文--这种立法模式与 41 条第 1 款和第 2 款规定的两种不同"商标争议"事由遥相呼应。
