实践中的信贷业务保证金可以划分为三大类,每一类别保证金涉及的业务模式基本定型化,因此本文作为事实材料的保证金案例是高度相似的,在面对高度相似的事实的情况下法官的判断的统计结果得以展现司法机关对于规则(《担保法解释》第85条的一句话、三个要件)的认识,从司法机关的认识在关键的方面分化严重来看,《担保法解释》第85条的规则存在不确定性强、可预测性差的问题,值得反思与调整。
根据116则样本案例的统计学分析结果,“存入非保证金账户”、“约定资金的冻结”是对法院认可保证金质押构成与否影响最大的两个因素。而这两个因素恰恰是使保证金存入的账户成为特户的因素。而总结司法机关的规则解读方法,在现行法下提取出一个尽量规避风险的方案时,不难发现对这类保证金质押及其他场合下存款账户形态的保证金质押来而言,改为特户质押更为名副其实。
在这种情况下,可以确认保证金质押的规定应当被归并到特户质押项下,而该类质押是否定性为权利质押,触及到了到底是与外国立法例的“存款债权说”接轨还是继续坚持“存款所有权说-动产质权说”的问题,本文尚不能确认制度完全转向的条件已经成熟。当不存在既有法规和观念的束缚或这种束缚弱化之后,可以引入“存款债权说”,同时将特户存款或称存款特户的质押归入权利质押。
针对近几年的保证金案例的大量涌现,要区分情况看待,哪些是因为操作或者设计的不当所致?哪些是合理的商业需要? 对于前者,关键是要明确公示规则,既防当事人之重视不足,又要避免当事人因规避法律风险而负担过重;对于后者,不难发现今年的业务发掘的重要价值在于利用“保证金池”缓解信贷风险,建议引入可以实现类似功能、且具有风险隔离的效果的担保信托,其能解决担保公司以反担保+担保的名义行汇集“保证金池”之实的情况下实质与名义相脱节所带来的法律风险。
保证金的规则空白和规范化程度低与金融监管部门的不作为也有一定的关系,在市场经济主体的商业利益与法律的要求冲突的时候,市场主体会自动吸收一部分冲突,使自己的行为更贴合法律要求,但是统一公示方法、完善登记平台、加强相关制度的检讨和完善等外在制度建设,需要监管部门的介入和配合。
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