第四章 面向保证金质押制度未来建设的反思和探讨
一、框架建构层面：废除保证金担保，并有序梳理金钱质押制度
（一）实证研究和要件分析都验证了保证金不应与特户并列
首先，本文的实证研究通过Jaccard系数和影响系数β的验证，得出保证金质押的最大影响因素是是否通过放入专门的账户以实现特定化，也就是说：“经特定化处理的账户”的存在与否是维系这类金钱质押最重要的一点。
其次，本文对书面约定要件进行考察的结果显示“保证金质押”中“保证金”适用语境多且杂乱，难以和其他的同样带有一定担保功能的款项区分开。实践中预付违约金或押金、订金性质的保证金、资信证明用途的、作为坏账准备的……凡此种种，都聚合在保证金概念项下，使得该词语歧义过多，如果实务为识别法律关系的字样中仅能标记一个词语的话，其实标记“质押”更有意义，保证金的提法带有误导性。再次，本文对特定化要件进行考察的结果显示，保证金特定化的实践要点还是在于账户层面的特定化，即便是以现金的方式将金钱存入到特定化处理的账户，该现金的之后何去何从已经没有意义，符号化的金钱的特定化系与账户管理挂钩。
最后，本文对转移占有要件进行考察的结果显示，尽管账户内真正有经济价值的是资金，但是转移支配权的直接客体还是账户，有必要提示操作者和第三人进行标记公示等行为的要点都归结在账户这个载体上。
推广来看，在信贷类业务之外的金钱质押领域，实物形态的金钱质押可纳入封金，账户资金等非实物形态的资金可纳入特户，以存单等形态质押的可其他的纳入独立的权利质押，已经完成了对各种意义的金钱质押的覆盖，唯保证金与特户、封金有严重的过度重合。
（二）司法解释的参与制定者实际承认保证金质押名不副实
参与《担保法解释》起草的曹士兵先生在其着作中对金钱质押的规则进行了阐释，不难发现其阐释中《担保法解释》第85条列举的三类金钱质押——“特户、封金、保证金”实际为“特户、封金”，“保证金”只有按照“特户”管理、符合“特户”的要求才能认定质权：“保证金作为担保物交付给债权人后，如果符合特户的要求，也可以成立金钱质权。担保法司法解释第85条对保证金特定化后作为质物也做了规定。实务中，金融机构对信用证开证保证金、承兑汇票的开票保证金、股民保证金即按照特户管理，可以成立质权。但也有保证金被混同于一般资金账户，未按照特户管理的，不成立质权。”可以补充的一点是，如果金钱在保证金名义下按照“封金”管理、符合“封金”的要求，也可以成立金钱质权。这和曹先生所说的命题均成立，“保证金”是一个缺乏特质的符号，其本身充满歧义，在信贷类之外的领域更是如此，其需借壳特户、封金实现“特定化”和“转移占有”，不应当被赋予独立的金钱质押地位。
（三）应废除保证金质押并结合存款定性理清金钱质押制度
考虑到以上两点理由，特别是实践对规则明确性的要求，应当废除保证金质押，归并到特户质押项下（系指保证金为一般的账户存款形态，如以实物形态金钱作为保证金并成立质押的，则纳入封金制度），特户质押可以继续保留名称，可以更名为“存款特户质押”或“特户存款质押”以示和归并前的概念相区别。
在金钱质押破除《担保法解释》第85条后的重构中，尤其是如果传统立法例上会作为权利质押的“特户存款质押”的名称一旦确立，未来将会有更多的理论争议。因为我国从1954年《宪法》到1993年中国人民银行《关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》一直是规定公民对存款有所有权，这种法律定性有别于大陆法系和英美法系主流的债权说并且具有其不合理性。
当前曹士兵先生针对法院执行保证金问题提出了如下说法：“法院不得强制执行保证金、定金、押金的根本原因就是执行对象错误，债权人不是保证金、定金、押金的保管人，而是所有权人。司法实务应特别注意。”这种说法属操之过急，结合现行实践来看，必会让法官有如下大惑不解：如果保证金存入即转移所有权的话，那么接受存入的银行岂不是同时拥有质权和所有权？所有权已经转移到银行的话，目前全国法院普遍理解的对保证金“可以重复冻结”（但是不可以先以执行）及在银行的权利顺位之后得行使权利的措施的合法性何在？
以上抵牾的背景是，曹士兵先生的说法是存款债权说下的一般理论。而我国目前将“保证金质押”（包括未来拟设的“特户存款质押”）作为动产质押的一部分并不是偶然的，是和存款人拥有所有权说相契合的——存款人对存款有可能有所有权，所以才将其作为动产出质的可能；而如果我国是与国际接轨的存款债权说，则当相应地特户存款质押定性为权利质押，方为适宜。总之，废“动产质押说”而改为“权利质押说”和改“存款所有权说”为“存款债权说”应当协同进行，如今存款所有权的相关规定没有清理迹象，在社会上还有很强的影响力；而保证金的动产质押说也已经通过担保法解释第85条在司法裁判者和当事人产生了影响力，应当先进行保证金质押和特户质押的合并，然后再推动系统性地更新存款及金钱以账户存款形式质押的法律定性。
二、规则协调层面：改进配套和并列制度
（一） 应当明确、健全转移占有的公示方法、制度
如前文所分析，在当前的法制框架下司法机关依据何等标准和尺度认定保证金构成质押有很多不确定性因素，其中涉及意思表示的可防范之处会被银行机构通过改进格式文本的方式加以内化，但是公示外观的改进依靠银行自身的改进就相对困难一些，以至于出现银行为了避免法律风险过度做功课的现象。
例如，福建省三明市中级人民法院2015年1月19日审理了一则显着受到先前判例影响而变得小心谨慎的保证金质押操作实例，很可能是受到福建省对担保公司保证金的较严判断标准的影响，明溪县农村信用合作联社（作为贷款方和保证金收取方，简称明溪联社）和恒昌公司（作为担保公司和保证金存款方）采取了以下措施：
一方面，明溪联社在与恒昌公司签订的《融资性担保业务合作协议》中“在保证金和未到期的定存资金一旦存入保证金账户即视为已特定化并移交异议人占有，即构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八十五条项下规定的保证金，为恒昌公司根据该协议及担保合同所担保的所有被担保人的债务履行提供质押担保，异议人依法享有优先受偿权。”其中粗体部分显示这段话是严丝合缝地对照《担保法解释》条文编写，在担保公司流传的协议范本上很罕见。更显刻意的一方面是，裁定书“本院查明”项下显示“恒昌公司分别于2013年9月30日、12月30日存入的款项是以单位保证金定期存款的方式存入特定账户，两张单位保证金定期存款（单）抬头第一行均印有单位保证金定期存款，且已由异议人实际控制。”以定期的方式不仅减少了浮动的可能，而且还获得了权利凭证，以交付存单的方式实际上强化了支配权的转移（而且留下了主张存单质押的后路），并且在存单上加注了保证金的字样。
明溪联社和恒昌公司的上述措施争取到了福建省三明市中级人民法院认可质押的裁判结果，但这令人不免反思：如果每个银行每一笔业务都如此叠床架屋地操作的话，难免给当事人造成过重的负担。所以，人民法院应当以司法解释的方式明确认定尺度，强化规则的可预期性。从而使得保证金质押（或未来的替代制度）在公示等方面有的操作尺度。
在保证金公示方面，富有操作性的财经制度建设也有待加强，银行业监管机构在2012年前曾忽视保证金存款监管，导致俗称“贴烧饼”的虚增存贷款现象严重，最终以对中间业务保证金存款收取存款准备金的措施控制了局面，而其始终未对保证金的法律风险在账户设计、披露途径上采取措施。笔者建议由中国人民银行牵头金融监管机构（而不是像前文所述由一地的金融办针对某类保证金制定自己的备案体系）统一保证金账户的类型和标示质押方法，在人行征信中心的记录中同步映射质押信息，使第三人容易了解出质人的资信状况。
（二）考虑存单质押需求，调整对存单质押的限制性规定
保证金质押和定期存单质押在业务效果上接近，存在需求上的互通和手续上的可转化性。在保证金处分收到限制的情况下，多数贷款人并不在意是以保证金的形式出质还是以定期存单的形式出质，两者都意味着对金钱丧失一段时间内的控制并承担其被用于抵偿违约债务的后果。我国对定期存单质押方面的规定较多，因为这些规则的僵化与不合理，反而加重银行在合规上的顾虑，因此金钱质押需求难在贷款时以存单质押方式落实。
我国存单质押规则的积弊体现于中国银监会2007年发布的《个人定期存单质押贷款管理规定》《单位定期存单质押贷款管理规定》，其从存单来源、存期等方面对存单质押设置了诸多限制性要求，最典型的是中国银监会规定的定期存单90%的质押率限制，如果可出质资金达不到该质押率，意味着银行选择资金存为定期存单出质就面临合规风险，只有当具体某单业务采用保证金的违约风险和保证金规则的法律风险叠加到超越对该合规风险的顾虑时，银行才会倾向于将保证金质押转为存单质押。
例如，江苏盱眙某银行（以下简称“盱眙银行”）与当地兴业担保公司签订有长期银保合作协议，在后者担保贷款额的10-20%范围内缴存保证金，但在2012年5月11日，盱眙银行接到淮安市银行业监督管理局的口头风险提示，称保证金账户内的保证金存在被司法机关划扣的可能，即把此存款全部解付，把开户证实书换开存单并注销原开户证实书，将担保公司存放于盱眙银行的保证金全部转开为单位定期存单并由双方签订存单质押合同。在杨某与盱眙银行案外人执行异议之诉中，杨某作为主张质押无效的执行人就提出银行的做法不符合《单位定期存单质押贷款管理规定》第十二条对于质押率90%的限制的规定。
质押率90%的限制的规定即“质押的贷款数额一般不超过（存单）确认数额的90%”这一门限，已经被许多银行关于存单质押的内部操作规定所吸收，这意味着在现金及其等价物作为物权担保的情形下，银行会在质押率偏低的情况下避免选择定期存单质押的手续，也即意味着很多保证金安排系原以存单质押需求在合规性上遇到瓶颈后转化而来。这种金钱质押的相变，使得中国银监会的规定所追求的目的在一定程度上落空；而保证金不能采取存单质押这种在法律认定上更安全的形式存在，也给银行带来了风险。
追根溯源，我们需要拷问开办存单质押贷款业务的目的，有地方银监局工作人员撰文称，其目的乃是基于使持有定期存单的单位或个人在定期存单到期尚有一段时间、提前支取的利息损失大于贷款利息的情况下的融资需求的初衷，即存单质押贷款的初衷在于达到一种存单上类似票据贴现的效果。
然而，笔者认为，该种说法固然反映了一部分的以存单质押作为担保来贷款的实践需求，但从《单位定期存单质押贷款管理规定》第三条来看，显然“类贴现”并非存单质押贷款的全部初衷，《单位定期存单质押贷款管理规定》第三条第二款甚至无视了“类贴现”的需求，与上述文章的说法有所矛盾；但是“质押的贷款数额一般不超过（存单）确认数额的90%”这等严格的要求确实是在“类贴现”的情况下才合理——对类贴现的存单强制保留10%的价值暂不予变现系考虑存单风险的说法是讲得通的，但是对于一般信贷类业务领域内以现金或其等价物出质的需求来说，借款人获得贷款的额度不完全依赖于该存单，还会基于借款人的信用和其他的担保。不应要求凡是存单质押就需质押金额达到主债权数额的1.11倍以上，推广这种要求是不合理的，会导致达不到此标准的金钱质押需求被挤压到规则缺乏确定性的保证金质押中，应当对这一比例限制予以调减，或澄清该比例限制的适用范围。
三、制度创新层面：引入信托制度以化解“保证金池”需求
（一）“保证金池”的设计是当前保证金质押的菁华
法律问题的研究应当不限于对超过现有法制框架的问题作出风险提示，更应当吸收合理的商业需求，以避免法律规则设计压制社会经济的活力。如前文所分析，三大类保证金中担保公司业务的增长得益于其采用了汇集反担保的资金并将所得保证金池用作向银行提供担保模式，而关联人提供的保证金类别中联保基金模式勃然而兴，其背后的机制与此异曲同工。二者在经济实质上都利用了保险公司所借助的“大数定律”，即汇聚面临不确定的风险的群体的资金为每一个群体成员提供担保，发挥了集合避险的优势，这种商业需求是合理的，是应当予以肯定的。
（二）以最高额担保解读“保证金池”不充分
担保公司的保证金和部分关联方提供的保证金的模式在突破主债从债的关系的方面有最高额担保式的效果，但是当这些机构的保证金已经从“一对多”（一笔保证金为多笔债务担保）发展出“多对多”（多笔保证金为多笔债务担保），后者已经突破最高额担保的传统意义，仅凭最高额担保理论难以为这些模式提供解释和法规依据。
（三）已有实例显示联保基金有意适用信托法律关系
安徽省合肥市庐阳区人民法院某判决书显示，某借款人“由安徽省计算机行业商会（以下简称计算机行业商会）信托管理的中国民生银行IT小微企业互助合作基金，计算机行业商会亦向民生银行合肥分行出具《互助合作基金担保确认函》，以其信托管理的基金财产为该笔贷款提供最高额质押担保。”该商会在使用了信托管理的字样，显示了其适用信托关系的朴素意愿，但是对照《信托法》上的信托合同要素而言，这种规定过于简单，没有进入规范性的框架，也意味着如其主张构成信托关系将很难被承认。
（四）引入信托法律关系的意义
目前联保体的模式较联保基金流传更广，二者同时面向有地域（同地区或同园区）、行业或产业链关联的企业或个人。但是，除第二章提到的相对于联保体的三个优势之外，联保基金相对于联保体有巨大的优势——风险隔离效果，联保体是网状关系，成员数量相对较少，个体与个体之间首先是保证关系，风险串联快；而成熟的联保基金和成员是伞状关系，成员数量更多，可以发展为只交存保证金不相互承担保证义务的程度，使得个体受到的风险波及限于缴存的保证金，可预期性比较强。对于担保公司而言，其将收取的保证金汇集为信托资产池，自己充当受托人，不仅使得其享受风险隔离的效果，将使得其从事的收取反担保的资金与担保的资金为同一笔所带来的问题迎刃而解。
但是以上机构如果要长期稳定地从事担保信托，从中营利是不可少的激励机制，这呼唤在金融业分业经营、分业监管体制下的监管部门对营业信托的具体功能进行细化，允许担保信托的存在和发展。
