第三章 现行法律框架下保证金质押的构成要件分析及操作建议
一、关于构成要件中的书面约定要件
（一）要件分析
保证金质押的书面约定要件来自于《物权法》第210条的要求，该要件可以拆解为两个子要件：（1）必须采取书面形式；（2）必须是质押的意思表示，不能是定金、预付款等意思表示。单就书面形式而言，达到要求并不困难，因为金融业发展至今已惯于采用书面形式传达意思表示。但是第二点的判断尤为关键，对法律而言，“语言是一种不断变化着的、具有适应能力的、常常充满着歧义的表达工具”，在语言简单而有歧义的情况下，如何从语言中解释和理解当事人意思表示是一个普遍性的难题。目前很多银行机构使用的保证金合同中没有“质押”的字样，这涉及到一个重要问题的判断：存在具有担保功能的非质押保证金？
法院关于保证金的判例中没有提及过这个保证金名义下的金钱有几种性质，但从样本案例涉及的合同中37.07%没有质押和优先受偿权等字眼来看，在判断“用于担保的保证金”在意思表示是否在传达“质押的保证金”的时候，法官是思考过上述问题的。不考虑其他因素，将担保功能的保证金简单地认定为属于质押是不妥当的。
一方面，因为在民间的交易习惯中保证金的说法也用于指代押金、预付款甚至定金的情况，具体到账户中存放的情况下，建行还曾将资信证明存款称为保证金。这反映了金钱交付天然带有担保的属性，但并不一定属于担保物权的范畴，有的只是通过金钱转移占有从而转移所有的途径，获得一种接近于让与担保的效果，有学者论证交付方获得的是附条件的种类物返还请求权。而另一方面，结合对金钱的特定化和移转占有的意思表示，完全不提质押等字样的“保证金”也存在被认定为质押的可能，之所以有81.39%的法官在未记载质押和优先受偿权字样的合同表述时未否认质押的书面约定的存在，缘于他们结合当事人的行为进行了解读。
在保证金质权的合意形成的实践上，需要区分是最高额质押合同还是约定将来提供质押的预约合同。笔者认为，按照意思表示一般原理，如果没有相反的事实，如果一个书面的保证金质押的约定是在授信合同签订时签订并且明确将授信合同作为主合同，那个该合同在没有出现“最高额”字样的情况下可以被解释为最高额质押合同。这种情况下，因为最高额担保本身就是对主从合同的一般原则的突破，即便是具体的贷款未发放，也不应因此认定质押无效，只能认定主债权尚未确定。
（二）现行法下的操作建议
第一，应当考虑在商业习惯上存在着产生债法上的效果的保证金，在质押合同的起草和签署时，建议注明质押字样，在开立账户时候也应避免仅以提供保证金人的名称或姓名作为账户名称，着意与带有一定担保功能的预付货款或违约金或担保信用的款项进行区分。
第二，同样是为减少歧义，应当对照《物权法》对质押合同的组成部分的要件撰写独立的质押合同文本，在对应的是一笔金融机构的授信且并非仅为预约将来签订合同的情况下，应当注明最高额的额度和有效期间或其他确定主债权的方法，否则应当及时补充签订规定具体权利义务的质押合同。
二、关于构成要件中的特定化要件
（一）要件分析
统计显示是否存入区分于非保证金的账户是对保证金质押影响最大的因素。前述样本统计中“存入非保证金账户”“约定资金的冻结”两项是对保证金构成在Jaccard系数上最高的两项，同时验证两因素的影响系数β结果分别为2.747、1.651。可以对确认保证金构成质押影响最大的因素是“存入非保证金账户”即保证金存入账户是否是一个区别于非保证金的账户，而该因素照应特定化要件。
特定化是指使得种类物具有独立特征，不能相互代替，与其他物相区别。如果合同中仅指定了一个收款账户，保证金和还款等付款均存入同一账户，则即便在还款时当事人的意思表示是明确的，在同一账户中的租金回收款与保证金无法区分，在款项归集后的结果上未能达到保证金质押的要求。因此，从时间维度看，不仅设立保证金时保证金账户是一个特定的账户，在质权的存续期间该账户内也应当保持特定化，不能与其他资金混同。
作为设定保证金质权的标的物的保证金要特定化比较容易理解，即必须指明是何等账户资金要作为保证金质权的标的物；但是存入账户之后（含之时）金钱并未被银行隔别起来，而是金钱由纸质形态转化为电子符号形态，由银行实实在在地收到了一笔资金，所以考察这个时间段里保证金的特定化主要关注点在于电子符号化的货币信息和其所在账户的信息的特定化，因为货币已经电子符号化了，账户本身是符号化的，所以保证金的特定化在显着性角度讲有强弱之分，排除需要第三人付出超乎合理的注意才能够识别的过于微弱的特定化是合理的。
（二）现行法下的操作建议
因为特定化的要求中自然包括保证金之间的特定化，而账户是银行核算资金的基本单位，所以如果同时有多份保证金，应当尽量隔别存入专用存款账户并做好上节所述标记；应当避免同一账户存放多笔保证金的情况，如果确实无法避免存入同一个账户或存入不同账户带来的成本过高的，可以按照顺序考虑以下方案以减轻法律风险：
第一选择：如果保证金均为担保数个债务的，且因保证金金额较小、主债务分散等原因确实不便于分别账户存放的，保证金可以集中存放在一个专门账户，在账户之下通过分账目的方式实现保证金之间的特定化，但应当尽量避免金额变动。
第二选择：如果账户内金额确因主债务的增加或减少而需要增加或减少的，且无法及时重新签订合同或取得其他合意性文件的，应当尽量通过账目记录等手段记录变化的原因，保证保证金与主债务的对应，并在事后与保证金和债务人书面确认。
三、关于构成要件中的转移占有要件
（一）要件分析
占有的含义是以为自己之意思支配、管领某物，金钱的转移占有即转移金钱的支配、管领，因此要求首先要求支配权从保证金提供方向银行机构的让渡，即实际冻结账户资金的使用权，不得取款或用于结算或设立其他权利负担。
另外，基于物权公示的要求，转移支配权的应当有金钱转移占有的外观。如前所述，以合肥和福州两地法院为代表的司法机关分别从两级会计科目名称和账户名称上去判断是否是质押保证金，其中合肥法院是属于对于保证金质押认定较为宽松的代表，尚且对保证金转移占有的外观作出考察。最高人民法院在2013年的一个再审案件中曾经指出“根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式。以动产设置担保的质权，也需满足交付的公示要求。……银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。”
然而，在该纠纷中，因银行将《保证金质押确认书》中保证金专户填成了贷款发放专户，致使法官仅依此就否认了质押的有效性，导致该判例未及对专户如何才算具备“对任何第三人均能显示出设立质押的外观”发表具体的意见。
（二）现行法下的操作建议
首先，约定冻结提供方的控制权，确保控制权转移；其次，在有权机关或权威判例对“对任何第三人均能显示出设立质押的外观”
作出具体要求之前，应当尽量使得保证金质押账户及其会计账目显示出质押的外观；另外，考虑到如合肥市等地开展了保证金质押的备案，应当询问有关监管机关是否提供保证金备案或登记的服务，以尽可能规避法律风险。
四、几个事关保证金有效性的疑难因素的澄清
（一）扣款约定触及流质的问题
在样本案例中，在济南市高新区法院认定银行从保证金中扣款的约定违反了流质禁止的规定：“银行的扣款行为，将直接导致账户内济南百世工程机械有限公司资金的转移，此约定与质押合同双方不得约定质物的所有权转移为质权人所有的法律规定相抵触”。保证金质押合同一般都会约定双方当事人之间预先约定到期债务不清偿时扣划质物（此即所谓的流质约款），但从禁止流质的目的考量，其本是防止担保权人在缔约时利用交易优势谋取将来直接取得担保物所有权进而损害担保人利益的情形。最早约定流质的《法国民法典》动产质权一章的第2078条有较为详细的两款规定“债权人在获清偿前不得处分质物； 但其可请求法院裁判支持其在鉴定人作价后在其债权数额限度内以该质物抵偿其债权或将质物公开拍卖以清偿其债权。约定债权人不经任何手续即可自行取得或处分质物的条款均为无效。”而金钱通过扣划直接取得所有权还能采取什么形式呢？从金钱的高度可分性和种类化等特征来看，其没有拍卖变价的必要，禁止以直接扣划的方式以清偿相应数额的债务是不合理的。
但也有例外情形，如质押保证金被约定为实现质押权的条件下质权人直接没收保证金，具备了流质的实质要件即在缔约时存在对保证人过于不利的质权实现方法，则可以被认定为流质或按照流质处理。例如，在样本中，宁波市江东区人民法院审理的“仲利国际租赁有限公司与南方高压电气集团有限公司、乐清市大自然电气有限公司等融资租赁合同纠纷一审民事判决书（ （2013）甬东商初字第1412号）中提到了当事人约定提供保证金方违约时保证金可以被直接没收，这一条款在该案并未成为争议焦点，没有更多的审查，笔者认为其可能被按照流质或参照流质禁止的原理而被认定为无效。
（二）随从主债权转让时保证金转移占有的问题
在资产证券化等涉及信贷转让的项目中，待到担保人资信下降等权利完善（“perfection”，可指通知、交付或登记等）的触发情形发生时才对质物进行转移和办理应当办理的登记。在某个信贷证券化项目上，某银监局对抵质押不变更提出异议，使得该项目上抵质押是在信托设立后几十日的期间内变更完毕，因此也导致资产证券化等项目中各专业服务机构对能否在抵质押登记暂不变更、保证金等质物暂不交付的方案产生疑虑。
溯及物权变动需要公示的原因，乃在于“物权是如此强大的权利，其存在和变动将给物权人以外的人以重大的利害影响，因此物权变动以向第三人公示为必要”，意定的物权变动的公示是考虑到私人意思自治引发了相对重大和不测的后果，而在法定的物权变动的场合，法律规则具有的公知效果和其稳定性决定了其行为与效果之间不会产生意定变动那样的不对称局面。所以不宜因未公示就否认法定的质权继受取得的效力。保证金质权作为从权利随主权利的转让而转让，其转让不须转移质物的占有。这正如王泽鉴教授所述：“让与债权时该债权之担保及其他从属之权利，除与让与人有不可分离之关系者外，随同移转于受让人，为‘民法’第295条第1项所明定。该条所谓‘随同移转’，系属法定移转，无待登记即可发生移转之效力，与意定移转须经登记始发生移转效力者有异。”
所以保证金质权有效成立后因主债权移转而移转的效力不因未在转让关系双方之间转移占有而无效，至于权利完善事件之前信贷资产的转让人按照合同约定继续占有和管理保证金的法律性质，可以参照最高人民法院做出的山东启德置业有限公司与山东鑫海投资有限公司、齐鲁银行股份有限公司济南城西支行等委托贷款纠纷案(2012)民二终字第131号判决书中关于“委托贷款中贷款行构成委托人的抵押代理人”的论证思路，界定为一种代理关系。
（三）随信贷类资产转入信托账户时的特定化标准问题
其实关于保证金质押的有效成立，前面的研究是基于保证金提供方提供开户存入保证金的情境，在这种情境下的“特定化”要求其存放于一个区分于非保证金存款的单独的账户，这里的“特”和“独”是指区别于出质人的其他存款，其面临的法律风险主要是被出质人其他债权人执行的风险。在目前的信贷资产证券化（及其他资产转让项目）操作实践牵涉到另外一种情境，作为资产接受方的信托往往针对多笔信贷类资产只在资金保管机构开设一个对应的信托账户，存放保证金的信托账户只有一个子账户（或者称子科目）是为保证金所准备，一般是在在保证金在权利完善事件发生后将出质人原本存放在银行机构的保证金转入信托账户的子账户或科目，这使得保证金丧失了账户层面的独立。但从另一个方面看，保证金从出质人的名下转到了质权人的名下，与出质人的其他存款账户有了更明显的区分，也使得被出质人其他债权人无法根据查询存款执行其财产。
从表面上看，这是《担保法解释》条文中“特定化”要件的理解问题：该特定化是相对于出质人的特定化？还是相对于债权人财产的特定化？如果是相对于出质人财产的特定化，那么转入信托账户后是增强了；如果是相对于债权人财产的特定化，那么转入单独开设的信托的子账户后确实还不如之前的状况。
深层次讲，这触及对一个基本问题的富有中国立法特色的解答——存款人对存入款项享有的所有权还是债权，尽管在原理上按照国外流行的债权说理解为多，我国立法上是将存款作为不转移所有权处理的，将特户质押和保证金质押归入动产质押而不是权利质押，也体现了我国向来是认为存款人是所有权人，在这种情况下，保证金的特定化强调的是相对于债权人财产的特定化。笔者认为，“放于一个区分于非保证金存款的单独的账户”这个标准是针对出质人名义开账户时提炼出来的实践标准，但在债权人（质权人）以自己名义开立账户的情况下未必是适用的。在我国目前立法上采用存款所有权属于交存人的情况下，法律规则和司法裁判对特定化的强调应当理解为主要是强调相对于出质人财产的特定化，相对于债权人财产的特定化只需要达到足以使得债权人的出质人识别的基本程度的特定化即可，信托公司是代信贷资产的债权人（质权人）管理财产，信托账户的资金本身已经有一定特定化的外观，在此基础上，信托公司以保证金名义开设专门的子账户达又标示了资金的用途。因此，在实践中应当认定信托子账户内的保证金达到了特定化的要求。
